（2015）沈中民五终字第675号
裁判日期: 2015-04-29
公开日期: 2015-05-25
案件名称
付壮与沈阳市于洪区益天春城美容美体怒江店劳动争议纠纷二审民事裁定书
法院
辽宁省沈阳市中级人民法院
所属地区
辽宁省沈阳市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
付壮,沈阳市于洪区益天春城美容美体怒江店
案由
劳动争议
法律依据
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：第一条；《关于确立劳动关系有关事项的通知》：第一条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）沈中民五终字第675号上诉人（原审原告）：付壮，男，1986年3月21日出生，满族，无业，住址：辽宁省义县。委托代理人：郭仁龙，辽宁冠维律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区益天春城美容美体怒江店，住所地：沈阳市。经营者：佟丽霞。委托代理人：杨世军，辽宁衡锐律师事务所律师。上诉人付壮与被上诉人沈阳市于洪区益天春城美容美体怒江店（以下简称益天春城怒江店）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2014）于民一初字第01553号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员赵智担任审判长并主审，代理审判员谢宏、王耀峰参加的合议庭公开审理了本案。原审原告付壮起诉称，付壮于2012年2月1日在益天春城怒江店工作，从事按摩师工作，月平均工资约为4000元，工资以银行批量汇款的方式支付。2014年4月22日，益天春城怒江店以单位效益不好要转让为由，将包括付壮在内的大部分老员工辞退。付壮在益天春城怒江店处任职两年多，接受益天春城怒江店的劳动管理，从事益天春城怒江店安排的有报酬的劳动。益天春城怒江店虽未与付壮签订任何劳动合同，也从未缴纳任何社会保险。但有相关录音及照片等证据能够证明存在事实劳动关系。付壮与益天春城怒江店就劳动争议赔偿事宜无法达成协议，为获得合理的劳动待遇，维护付壮的合法权益。请求法院依法判令：1、确认付壮与益天春城怒江店之间存在事实劳动关系；2、益天春城怒江店给付付壮未签订书面劳动合同的双倍工资44，000（4000元×11个月=44，000元）；3、益天春城怒江店支付付壮违法解除劳动合同赔偿金24，000元（4000元×3个月×2=24，000元）；4、益天春城怒江店为付壮补交2012年2月1日至2014年4月22日的养老、医疗、工伤、失业保险费；5、益天春城怒江店承担诉讼费用。原审被告益天春城怒江店辩称：付壮诉讼请求没有事实依据，也不符合法律规定。双方是临时性合作关系。关于双倍工资，法律规定未满一年未签合同的支付双倍工资，付壮工作已超过一年。关于赔偿金，双方没有合同，不存在解除合同的问题。关于社会保险费，付壮的提成收入中包括了一切费用，益天春城怒江店没答应为任何人交纳保险。最后一个月通知付壮不合作了，考虑付壮不一定马上找到工作，益天春城怒江店还多给了一部分钱原审法院审理查明：付壮自2012年2月1日起在益天春城怒江店，从事美体师工作。工资为按工作量提成，每月工资数额不固定。工资打入银行卡。双方未签订劳动合同。付壮自述其收入构成为：“一开始没有底薪只有提成，做足疗提成15元，按摩提成30元，洗脚提成10元，刮痧提成10元。从2012年开始有底薪，具体几月忘了，每个月做到60人底薪1000元，每月做到80人底薪1200元，做到120人以后底薪是1500元。”另查明：2014年5月21日，付壮向沈阳市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，请求仲裁，请求事项为：确认劳动关系，要求被告支付未签劳动合同双倍工资、赔偿金及补缴社会保险。2014年5月23日，沈阳市劳动人事争议仲裁委员会作出沈劳人不字（2014）202号不予受理通知书，认为付壮的仲裁申请不属于劳动争议受理范围，不予受理。付壮不服此仲裁裁决向本院提起诉讼，益天春城怒江店未向法院提起诉讼。上述事实，有付壮提供的不予受理通知书1份、银行账户历史明细等证实材料及双方的陈述、辩论意见载卷佐证，经庭审质证及审查，可以认定。原审法院认为：依据法律规定，劳动关系的主要特征为，劳动者为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理，遵守用人单位的劳动纪律，获得用人单位支付的劳动报酬，受用人单位的劳动保护。本案中，付壮、益天春城怒江店双方未签订书面劳动合同，双方间是否形成劳动关系为本案争议焦点。首先，报酬计算方式上，其是以提成方式计算，故付壮报酬完全取决于顾客多少及自己付出的多少。付壮在益天春城怒江店处从事美体师工作实质为益天春城怒江店仅提供工作场所，付壮有偿使用益天春城怒江店的场所为顾客进行服务，益天春城怒江店从服务费中扣除场地使用费，再与付壮进行结算。付壮为顾客提供服务，其劳动报酬由顾客支付，而不是益天春城怒江店支付。付壮不享有底薪，完全按照其完成的服务项目种类、数量及提成标准获取提成，有别于劳动关系中对劳动者最低工资的保护。上述事实不能显示付壮从事益天春城怒江店安排的有报酬的劳动，即不能证明付壮、益天春城怒江店间具备上述劳动关系成立的条件，付壮、益天春城怒江店间实为合作关系。报酬的金额上，银行卡对账单显示2012年3月至2014年4月期间各个结算周期付壮获取的报酬金额均不相同，且从1000元至8698元不等，浮动方位极大，有别于劳动关系中劳动者的工资具有相对稳定性的特征，反而与合作关系中按工作量和提成标准进行分成的相符。其次，益天春城怒江店是营业场所的提供者，要对客户直接负责，故其基于与付壮的合作关系，根据益天春城怒江店相关管理制度对付壮进行日常管理，要求服务态度周到等并无不当。工牌、工装只能证明付壮在益天春城怒江店处搓澡。综上，付壮与益天春城怒江店间不存在劳动关系。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告付壮的诉讼请求。案件受理费10元，由原告付壮承担。宣判后，付壮不服，向本院提出上诉，称：原审法院认定事实错误，上诉人在一审法院审理期间已提供证据证明与被上诉人之间存在事实劳动关系，请求依法改判。被上诉人益天春城怒江店答辩称：同意原审法院判决。本院认为：原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人自2012年2月1日在被上诉人处从事美体师工作，被上诉人以批量汇款的形式向上诉人支付工资，根据上诉人提供的被上诉人单位的电脑截图可以反映出上诉人的职工编号、所在组别、入职时间、职位、职称等信息，故根据被上诉人为上诉人按月发放工资及被上诉人单位的电脑截图，可以证明上诉人受被上诉人的管理，从事被上诉人安排的有报酬的劳动，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，故一审法院判决有误，本院发回重审，重审时对上诉人提出的要求被上诉人给付未签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同的赔偿金、补缴社会保险等主张一并予以审理，并做出判决，综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销沈阳市于洪区人民法院（2014）于民一初字第01553号民事判决；二、发回沈阳市于洪区人民法院重审。二审案件受理费10元退回上诉人付壮。审 判 长 赵 智代理审判员 谢 宏代理审判员 王耀峰二〇一五年四月二十九日书 记 员 席红跃⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪⨪ 来源：百度“”