（2015）沪一中民三（民）终字第294号
裁判日期: 2015-04-29
公开日期: 2015-05-26
案件名称
胡满香等诉上海天骥劳务服务有限公司劳动合同纠纷一案二审民事判决书
法院
上海市第一中级人民法院
所属地区
上海市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
胡满香,上海豫星企联劳务派遣有限公司,深圳市蒲牌时装有限公司,上海天骥劳务服务有限公司
案由
劳动合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国劳动合同法》：第四十四条，第三十八条第一款，第四十八条；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》：第五条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）沪一中民三（民）终字第294号上诉人（原审原告）胡满香。上诉人（原审被告）上海豫星企联劳务派遣有限公司。法定代表人＊＊＊，总经理。委托代理人＊＊＊。上诉人（原审被告）深圳市蒲牌时装有限公司。法定代表人＊＊＊，总经理。委托代理人王志新，东方昆仑（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上海天骥劳务服务有限公司。法定代表人＊＊＊，总经理。委托代理人＊＊＊。上诉人胡满香、上海豫星企联劳务派遣有限公司、深圳市蒲牌时装有限公司因劳动合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第3217号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2015年2月3日立案受理后，依法组成合议庭，排期于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人胡满香、上海豫星企联劳务派遣有限公司（以下简称豫星公司）的委托代理人张芸、深圳市蒲牌时装有限公司（以下简称蒲牌公司）的委托代理人王志新，被上诉人上海天骥劳务服务有限公司（以下简称天骥公司）的委托代理人刘柳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，蒲牌公司与天骥公司先后签订两份《劳务派遣协议》，第一份期限为2008年10月1日至2010年9月30日，第二份期限为2010年10月1日至2012年9月30日。胡满香于2009年4月18日进入蒲牌公司工作。2009年5月7日，胡满香与蒲牌公司签订《用工协议》，约定劳动时间根据胡满香所在商场规定的营业时间，标准工资为960元／月，基本工资（即底薪，已包含标准工资）为1，283元／月。2009年5月7日，胡满香与天骥公司签订《劳动合同》，约定期限自2009年5月19日至2012年5月18日，天骥公司派遣胡满香至蒲牌公司从事导购员工作。2011年6月16日，蒲牌公司书面通知胡满香，从2011年7月1日起，胡满香的工资由原3，000元／月调整至3，300元／月。2011年9月27日，蒲牌公司出具《人事任命通知》一份，任命胡满香为上海直营区销售主管，主要负责商品及终端销售工作。2012年6月20日，蒲牌公司短信通知胡满香，从2012年7月起，将胡满香的工资上调至3，900元／月。2012年7月1日，胡满香与天骥公司续签《劳动合同》，约定期限自2012年7月1日至2014年6月30日，天骥公司派遣胡满香至蒲牌公司从事销售主管工作，工资结构为基本工资、提成工资、加班补贴和其他津贴补贴，加班工资的计算基数为基本工资。该合同另约定，甲方（天骥公司）与用工单位（蒲牌公司）至劳务派遣协议终止，本合同即终止。2012年8月23日，蒲牌公司向天骥公司发出《商函》一份，告知劳务派遣协议于2012年9月30日到期后不再续签合约。天骥公司为胡满香缴纳社会保险费至2012年8月。因蒲牌公司未向天骥公司支付胡满香2012年9月的社会保险费，故天骥公司未为胡满香缴纳2012年9月的社会保险费。2012年9月5日，天骥公司至上海市杨浦区就业促进中心为胡满香办理了退工手续，但未向胡满香出具过《上海市单位退工证明》。胡满香事后向有关部门调取材料后才知晓天骥公司已为胡满香办理了退工手续。蒲牌公司和天骥公司所签订的《劳务派遣协议》于2012年9月30日到期后，蒲牌公司并未将胡满香退回给天骥公司，胡满香仍在蒲牌公司工作。2012年11月20日，胡满香与豫星公司签订《劳动合同书》，约定豫星公司派遣胡满香至蒲牌公司工作，期限自2012年11月1日至2014年10月31日。豫星公司自2012年11月起为胡满香缴纳社会保险费至2013年6月。2012年11月1日，蒲牌公司向豫星公司发出《关于补缴社会保险的委托函》，大致内容为：“因我司在上海没有独立的法人资质，无法为员工缴纳上海地区的社会保险，目前我司共计53名员工涉及2012年9月、10月的社会保险尚未及时缴纳，故我司委托贵司为胡满香等53名员工补缴2012年9月、10月的社会保险，相关补缴费用我司将随同2012年11月的费用一并汇入贵司银行账户。”2012年11月，豫星公司为胡满香补缴了2012年9月至2012年10月的社会保险费。2013年4月7日，蒲牌公司召开会议，确定胡满香作为销售主管，工作职责中需要把各店盘点单录入电脑制作成电子表格。2013年5月10日，蒲牌公司作出《岗位调整通知》，大致内容为：“因胡满香担任主管期间，未能完成以下职责：1、未能按时完成部门报表账目作业，导致直营总部对各终端的管理阻碍；2、无法操作电脑办公，无法对管辖专柜每月的盘点核对，无法对错误账目进行妥善处理，同事代劳动现象频繁，增加其他人员工作负担，造成资源浪费；3、店铺培训、陈列、有关销售分析及市场调研工作无法完成，抗拒执行等。经公司决定，将胡满香调至上海周浦万达店担任导购员职务，生效时间于2013年5月11日起。因胡满香有年假调休，年假结束后的3个工作日内前往专柜报到。6月薪资标准按照《2013直营终端薪资方案》规定，享受中级导购薪资标准。如未按照规定时间报到，则按自动离职处理。”2013年5月10日，蒲牌公司发布《违规处罚通告》，对胡满香进行罚款200元。2013年5月28日，蒲牌公司作出《岗位调整通知》，大致内容为：“因胡满香家庭住址离上海市周浦万达店较远，公司考虑其家庭因素，现决定将其调往离其家近的宝山万达店担任中级导购一职。”2013年5月11日至2013年6月11日期间，胡满香休历年的带薪年休假。2013年6月12日，系端午节法定节假日。2013年6月13日至2013年7月9日期间，胡满香至蒲牌公司原岗位上班，未至新岗位工作。2013年6月26日，蒲牌公司向胡满香发出《通知》，大致内容为：“由于你在年假结束后未按照规定时间（2013年6月13日）返岗，公司将视为旷工，并有权按照法律规定对你进行处理。”2013年7月1日，蒲牌公司向豫星公司发出《通知》，大致内容为：“因胡满香在年假结束后未按照规定时间（2013年6月13日）返岗，至今已旷工15天，因此蒲牌公司已与胡满香解除用工关系。”2013年7月5日，豫星公司向胡满香发出《解除通知》，大致内容为：“我司接蒲牌公司通知，截止2013年7月5日你已连续旷工超过三天，违反了公司的规章制度，构成严重违纪，双方劳动关系于2013年7月5日解除。”胡满香于2013年7月9日收到该《解除通知》。2013年7月19日，胡满香向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、豫星公司、蒲牌公司及天骥公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金42，240.60元；2、蒲牌公司支付2013年6月1日至2013年7月16日期间工资差额7，288元；3、豫星公司支付2012年9月至2012年10月未签订劳动合同期间双倍工资差额9，239元；4、蒲牌公司支付2010年10月22日至2013年7月16日期间双休日及法定节假日加班工资43，349元。2013年9月6日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会作出浦劳人仲（2013）办字第6559号仲裁裁决：一、蒲牌公司于裁决书生效之日起三日内支付胡满香2013年6月1日至2013年7月9日期间工资差额4，625.56元；二、蒲牌公司于裁决书生效之日起三日内支付胡满香2010年10月22日至2013年7月16日期间双休日及法定节假日加班工资差额共计9，474.41元；三、豫星公司于裁决书生效之日起三日内支付胡满香违法解除劳动合同赔偿金9，351.14元，蒲牌公司承担连带责任；四、胡满香要求天骥公司支付违法解除劳动合同赔偿金42，240.60元的请求，不予支持；五、胡满香要求豫星公司支付2012年9月至10月未签订劳动合同期间双倍工资差额7，288元的请求，不予支持。胡满香不服仲裁裁决，遂诉至原审法院，请求判决：1、豫星公司、蒲牌公司及天骥公司连带支付违法解除劳动合同赔偿金42，240.60元；2、蒲牌公司支付2013年6月1日至2013年7月16日期间工资差额7，288元；3、豫星公司支付2012年9月至2012年10月未签订劳动合同期间双倍工资差额9，239元；4、蒲牌公司支付2010年10月22日至2013年7月16日期间双休日加班工资37，346元及法定节假日加班工资5，953元。庭审中，胡满香将第二项诉讼请求变更为判令蒲牌公司支付2013年6月1日至2013年7月9日期间工资差额4，625.56元。原审法院另认定，胡满香自2009年4月18日至2013年7月9日期间，一直在蒲牌公司工作。蒲牌公司处《行政人事管理手册》规定，公司实行标准工时制，每日工作8小时，每周休息一天，周六为加班日；周日安排加班的，将在3个月内安排同等时间调休。2010年10月22日至2012年10月期间，蒲牌公司处实行做六休一工作制，周六固定加班。2012年11月至2013年7月期间，蒲牌公司处每月减少两个周六加班，即两周单休、两周双休。原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对于胡满香提出的第一项诉讼请求，蒲牌公司以胡满香不胜任工作为由对胡满香进行调岗，胡满香不服从调岗决定，仍至原岗位上班，后蒲牌公司以胡满香旷工15天为由将胡满香退回豫星公司，豫星公司以胡满香旷工超过三天为由解除劳动关系，故本案的争议焦点之一在于蒲牌公司对胡满香进行调岗是否具有合理性。原审法院认为，第一，蒲牌公司于2013年5月10日发出的《岗位调整通知》中，虽载明了胡满香不胜任工作的具体事项，但胡满香对此予以否认，而蒲牌公司提供的相关证据又均系单方制作形成，不能证明胡满香存在不能胜任工作的事实。第二，根据查明的事实，2011年9月27日，蒲牌公司即任命胡满香为上海直营区销售主管，主要负责商品及终端销售工作。而迟至2013年4月7日，蒲牌公司召开会议，始确定胡满香作为销售主管，工作职责中需要把各店盘点单录入电脑制作成电子表格。对此，原审法院认为，胡满香作为销售主管，主要工作职责应是负责商品及终端销售工作。把各店盘点单录入电脑制作成电子表格系蒲牌公司后期增加的工作内容，且该工作内容应是次要工作内容。对于胡满香是否能够胜任工作岗位，应从胡满香能否完成主要工作职责来评定，即是否能够胜任商品及终端销售工作来评定。对此，蒲牌公司并未提供相应证据佐证。而蒲牌公司以胡满香不能独立完成数据输入操作这一次要工作内容作为调岗理由之一，该调岗理由不能成立。第三，蒲牌公司迟至2013年4月7日召开会议，始确定胡满香作为销售主管，工作职责中需要把各店盘点单录入电脑制作成电子表格。故即使胡满香存在不能独立完成数据输入操作的事实，蒲牌公司亦应给予胡满香一定时间的培训学习的机会以提高自身技能。蒲牌公司辩称已对胡满香进行一个月的培训，但未提供相应证据佐证，故本院不予采信。综上，蒲牌公司对胡满香进行调岗不具合理性。豫星公司据此解除劳动合同，系违法解除劳动合同。因胡满香与豫星公司自2012年11月1日至2013年7月9日期间存在劳动关系，故豫星公司与蒲牌公司应当连带支付胡满香该期间的违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算基数，因提成工资属于风险性项目，司龄津贴与通补属于福利性项目，均不应纳入赔偿金计算基数，故以胡满香的月正常工作时间工资作为赔偿金的计算基数。经核算，豫星公司与蒲牌公司应当连带支付胡满香该期间违法解除劳动合同的赔偿金7，068.76元。仲裁裁决豫星公司与蒲牌公司连带支付胡满香违法解除劳动合同赔偿金9，351.14元，豫星公司及蒲牌公司均未对仲裁裁决提起诉讼，视为接受仲裁裁决，故予以确认。对于天骥公司是否应当承担违法解除劳动合同赔偿金的连带责任，原审法院认为，第一，蒲牌公司和天骥公司所签订的《劳务派遣协议》于2012年9月30日到期前，蒲牌公司曾向天骥公司发出《商函》，告知劳务派遣协议到期后不再续签合约。但蒲牌公司于劳务派遣协议到期后并未依法将胡满香退回天骥公司。第二，蒲牌公司于原审庭审中陈述，蒲牌公司和天骥公司所签订的《劳务派遣协议》于2012年9月30日到期后，蒲牌公司未将胡满香退回给天骥公司的原因在于，蒲牌公司想继续雇佣胡满香，故后来又找了豫星公司和胡满香签订劳动合同。豫星公司和胡满香签订劳动合同，是应蒲牌公司的要求。从蒲牌公司的表述可知，正是基于蒲牌公司的单方原因，导致胡满香无法与天骥公司就劳动关系存续期间以及后续的相关权利义务作出安排。嗣后，基于蒲牌公司的违法调岗，导致豫星公司与胡满香解除劳动关系。而天骥公司在整个过程中并无过错，无须承担法律责任。故蒲牌公司应当单独承担胡满香自2009年4月18日入职至2012年10月31日期间违法解除劳动合同的赔偿金。关于赔偿金的计算基数，因提成工资属于风险性项目，司龄津贴与通补属于福利性项目，均不应纳入赔偿金计算基数，故原审法院以胡满香于2012年7月至2013年6月期间的月正常工作时间工资作为赔偿金的计算基数。经核算，蒲牌公司应当支付胡满香该期间的违法解除劳动合同的赔偿金27，550元。对于胡满香提出的第二项诉讼请求，仲裁委已经做出了相应的裁决，蒲牌公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为接受，故予以确认。对于胡满香提出的第三项诉讼请求，胡满香与豫星公司于2012年11月20日签订了期限自2012年11月1日至2014年10月31日的《劳动合同书》，豫星公司亦自2012年11月起为胡满香缴纳社会保险费，故胡满香与豫星公司之间应自2012年11月1日起建立劳动关系。豫星公司于2012年11月为胡满香补缴了2012年9月至2012年10月的社会保险费，系受蒲牌公司的委托。胡满香以豫星公司为胡满香补缴了2012年9月至2012年10月的社会保险费，即认定胡满香与豫星公司之间的劳动关系自2012年9月起建立，原审法院难以认同。故该项诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。对于胡满香提出的第四项诉讼请求，蒲牌公司辩称财务将胡满香部分月份的休息日加班工资做在效益工资中，另亦支付了法定节假日加班工资，故蒲牌公司已经足额支付了胡满香的加班工资。胡满香则称其月基本工资是固定的，蒲牌公司提供的《职员台账表》中小计栏金额扣除节日加班薪栏金额即为胡满香同期的月基本工资。蒲牌公司提供的《职员台账表》中小计栏金额的各项组成存在数据混乱现象，有拼凑之嫌。第一，《职员台账表》中2010年11月、12月的工资标准、效益工资及假日加班薪三项相加的总金额并不等于小计金额。另，2010年10月的月工资表也存在类似问题。第二，豫星公司已经为胡满香缴纳了2012年11月至2013年5月的社会保险费，但《职员台账表》显示蒲牌公司仍支付胡满香2013年2月至2013年5月的社保费补贴。对此，蒲牌公司未能做出合理解释。对于其他时间为何不发放社保费补贴，蒲牌公司亦未能做出合理解释。第三，根据蒲牌公司提供的考勤表，胡满香于2010年11月周六加班28小时，对应的假日加班薪为600元。而胡满香于2011年4月周六加班35小时，对应的假日加班薪却为400元。对此，蒲牌公司亦未能做出合理解释。综上，对于蒲牌公司提供的《职员台账表》中小计栏金额的各项组成项目，不予认可。结合蒲牌公司两次通知胡满香调整工资的事实，故采信胡满香的陈述，认定《职员台账表》中小计栏金额扣除节日加班薪栏金额即为胡满香同期的月基本工资，即2010年10月至2010年12月期间，胡满香的月基本工资为2，500元；2011年1月至2011年3月期间，胡满香的月基本工资为2，700元，2011年4月至2011年6月期间，胡满香的月基本工资为3，000元，2011年7月至2011年9月期间，胡满香的月基本工资为3，300元；2011年10月到2012年6月期间，胡满香的月基本工资为3，600元；2012年7月到2013年7月期间，胡满香的月基本工资为3，900元。根据法律规定，用人单位应当保存劳动者在职期间的考勤记录备查。蒲牌公司提供的考勤表，并未得到胡满香的确认，且与其提供的《职员台账表》不相吻合，故不予采纳。根据查明的事实，2010年10月22日至2012年10月期间，蒲牌公司处实行做六休一，周六固定加班。2012年11月至2013年7月期间，蒲牌公司处每月减少两个周六加班，即两周单休、两周双休。胡满香根据其提供的《加班费计算清单》主张其于上述期间的出勤时间具有合理性，予以采信。胡满香主张蒲牌公司未支付过休息日加班工资，但蒲牌公司处的工作时间一直比较固定，亦无证据证明胡满香在职期间就加班工资提出过异议，故认定，支付给胡满香的月基本工资中已包括了休息日一倍的加班工资，还差一倍的休息日加班工资未付。因胡满香主张的月基本工资已经包括了加班工资，故2010年10月至2010年12月期间，胡满香的月正常工作时间工资为2，091.35元；2011年1月至2011年3月期间，胡满香的月正常工作时间工资为2，258.65元；2011年4月至2011年6月期间，胡满香的月正常工作时间工资为2，509.62元；2011年7月至2011年9月期间，胡满香的月正常工作时间工资为2，760.58元；2011年10月至2012年6月期间，胡满香的月正常工作时间工资为3，011.54元；2012年7月至2012年10月期间，胡满香的月正常工作时间工资为3，262.50元；2012年11月至2013年7月期间，胡满香的月正常工作时间工资为3，534.38元。经核算，蒲牌公司应支付胡满香的休息日加班工资差额：2010年10月至2010年12月期间为865.39元；2011年1月至2011年3月期间为1，246.15元；2011年4月至2011年6月期间为1，500元；2011年7月至2011年9月期间为1，650元；2011年10月至2012年6月期间为5，261.54元；2012年7月至2012年10月期间为2，550元；2012年11月至2013年7月期间为2，762.50元。综上，蒲牌公司应支付胡满香2010年10月至2013年7月期间的休息日加班工资差额15，835.58元。对于胡满香主张的法定节假日加班工资差额，其中，2011年1月至2011年3月期间共有2天法定节假日加班，法定节假日加班工资为623.08元，扣除已支付的法定节假日加班工资120元，蒲牌公司还须支付胡满香法定节假日加班工资差额503.08元；2011年4月至2011年6月期间共有3天法定节假日加班，法定节假日加班工资为1，038.46元，扣除已支付的法定节假日加班工资280元，蒲牌公司还须支付胡满香法定节假日加班工资差额758.46元；2011年7月至2011年9月期间共有1天法定节假日加班，法定节假日加班工资为380.77元；2011年10月至2012年6月期间共有9天法定节假日加班，法定节假日加班工资为3，738.46元，扣除已支付的法定节假日加班工资1，280元，蒲牌公司还须支付胡满香法定节假日加班工资差额2，458.46元；2012年7月至2012年10月期间共有1天法定节假日加班，法定节假日加班工资为450元，扣除已支付的法定节假日加班工资150元，蒲牌公司还须支付胡满香法定节假日加班工资差额300元；2012年11月至2013年7月期间共有2天法定节假日加班，法定节假日加班工资为975元，扣除已支付的法定节假日加班工资320元，蒲牌公司还须支付胡满香法定节假日加班工资差额655元。综上，蒲牌公司应支付胡满香2011年1月至2013年7月期间的法定节假日加班工资差额5，055.77元。据此，按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第九十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，原审法院遂于二〇一四年十二月十二日作出判决：一、上海豫星企联劳务派遣有限公司于判决生效之日起十日内支付胡满香违法解除劳动合同的赔偿金人民币9，351.14元，深圳市蒲牌时装有限公司承担连带责任；二、深圳市蒲牌时装有限公司于判决生效之日起十日内支付胡满香违法解除劳动合同的赔偿金人民币27，550元；三、深圳市蒲牌时装有限公司于判决生效之日起十日内支付胡满香支付2013年6月1日至2013年7月9日期间工资差额人民币4，625.56元；四、深圳市蒲牌时装有限公司于判决生效之日起十日内支付胡满香2010年10月至2013年7月期间的休息日加班工资差额人民币15，835.58元；五、深圳市蒲牌时装有限公司于判决生效之日起十日内支付胡满香2011年1月至2013年7月期间的法定节假日加班工资差额人民币5，055.77元；六、驳回胡满香的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由深圳市蒲牌时装有限公司负担。判决后，胡满香、豫星公司、蒲牌公司均不服，分别向本院提起上诉。胡满香上诉称：2012年9月至2012年10月期间，其在蒲牌公司工作，但是未签订劳动合同。因此胡满香请求撤销原判主文第六项，依法改判豫星公司、蒲牌公司支付其2012年9月至2012年10月未签订劳动合同期间双倍工资差额9，239元。豫星公司上诉称：其根据蒲牌公司发出的通知，解除与胡满香的劳动合同。胡满香事实上存在旷工行为。因此，豫星公司请求撤销原判主文第一项，要求不支付胡满香解除劳动合同赔偿金9，351.14元。蒲牌公司上诉称：蒲牌公司是用工单位，在用人单位不承担经济赔偿金的前提下，用工单位也不用承担经济赔偿金。休息日和节假日加班工资没有事实依据。因此，蒲牌公司请求撤销原判主文第二、四、五项，依法改判蒲牌公司支付胡满香2010年10月22日至2013年7月16日期间双休及法定节假日加班工资差额9，474.41元，不予支付违法解除劳动合同赔偿金。被上诉人天骥公司辩称，蒲牌公司发出商函解除与天骥公司的协议，根据与胡满香的合同约定，派遣协议终止，劳动合同终止，胡满香也是清楚的。胡满香是在与豫星公司签订合同期间产生的争议，与天骥公司无关。对胡满香的上诉请求，豫星公司、蒲牌公司、天骥公司均不同意。对豫星公司的上诉请求，胡满香表示不同意，蒲牌公司表示同意、天骥公司表示与其无关。对于蒲牌公司的上诉请求，胡满香表示不同意，豫星公司表示同意、天骥公司表示与其无关。经审理查明，原审认定的事实无误，本院依法予以确认。本院认为，关于未签订劳动合同的双倍工资差额，胡满香与天骥公司于2012年7月1日续签的《劳动合同》中约定的期限为自2012年7月1日至2014年6月30日。虽然该合同中约定，天骥公司与蒲牌公司之间的劳务派遣协议终止，该合同即终止。但是根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。该约定并不符合上述法律规定的情形，故而不能发生终止劳动合同终止的效力。因此虽然天骥公司与蒲牌公司之间的劳务派遣协议于2012年9月30日终止，但是胡满香与天骥公司续签的《劳动合同》依然有效。胡满香要求支付未签订劳动合同的双倍工资差额，没有事实依据，本院不予支持。2012年11月20日，胡满香与豫星公司签订《劳动合同书》，约定豫星公司派遣胡满香至蒲牌公司工作，期限自2012年11月1日至2014年10月31日。也即，2012年11月20日，胡满香与豫星公司建立了新的劳动关系，当日，胡满香也应当知道其与天骥公司的劳动关系解除了。关于本案系争劳动关系是否违法解除，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当，予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，胡满香的用人单位发生变化，但是工作场所、工作岗位并没有发生变化，而且更换用人单位的原因在于蒲牌公司变更了与其合作的劳务派遣公司，因此，应当将胡满香在原用人单位蒲牌公司、天骥公司的工作年限合并计算为新用人单位豫星公司的工作年限中去。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。因此，本案支付违法解除劳动合同赔偿金的责任主体应该是豫星公司。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，而胡满香于2009年4月18日就进入蒲牌公司工作。因此，胡满香的工作年限起算点应当为2009年4月18日。胡满香在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3，443.75元，因此赔偿金总数为30，993.75元。因仲裁裁决豫星公司与蒲牌公司连带支付胡满香违法解除劳动合同赔偿金9，351.14元，豫星公司及蒲牌公司均未对仲裁裁决提起诉讼，视为接受该仲裁裁决，故原审法院予以确认，并无不妥，因此本院亦予以确认。此外，豫星公司还需要支付胡满香违法解除劳动合同赔偿金21，642.61元。关于加班工资，原审法院在查明事实的基础上已经充分阐述了判决理由与法律依据，本院经审核，并无不当，予以确认。因此，蒲牌公司要求改判支付胡满香2010年10月22日至2013年7月16日期间双休及法定节假日加班工资差额9，474.41元的上诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，本院判决如下：一、维持上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第3217号民事判决第一、三、四、五、六项；二、撤销上海市奉贤区人民法院（2013）奉民三（民）初字第3217号民事判决第二项；三、上海豫星企联劳务派遣有限公司于本判决生效之日起十日内支付胡满香违法解除劳动合同的赔偿金人民币21，642.61元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由上诉人深圳市蒲牌时装有限公司负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人胡满香负担3元，上诉人深圳市蒲牌时装有限公司负担4元，上海豫星企联劳务派遣有限公司负担3元。本判决为终审判决。审 判 长 王剑平代理审判员 顾慧萍代理审判员 郑东和二〇一五年四月二十九日书 记 员 强 斐附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……五、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。 来源：百度搜索“”