（2014）浙金民终字第1623号
裁判日期: 2015-04-02
公开日期: 2015-05-26
案件名称
骆银芳与李荣煌农村建房施工合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
骆银芳,李荣煌
案由
农村建房施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）浙金民终字第1623号上诉人（原审原告、反诉被告）骆银芳，农民。委托代理人施孔周。委托代理人詹现方。上诉人（原审被告、反诉原告）李荣煌，农民。委托代理人徐红光。上诉人骆银芳、李荣煌因农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2014）东民初字第375号民事判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2014年12月15日、2015年3月9日公开开庭进行了审理。上诉人骆银芳及其委托代理人詹现方，上诉人李荣煌及其委托代理人徐红光到庭参加第一次、第二次庭审。骆银芳原委托代理人胡蓉芳参加第一次庭审，后解除胡蓉芳的委托代理关系，委托施孔周参加第二次庭审。本案现已审理终结。原审原告骆银芳起诉称，骆银芳、李荣煌于2012年11月25日签订《建房协议》，约定骆银芳将涉案房屋承包给李荣煌施工建造。李荣煌在施工中存在诸多缺陷，经骆银芳多次交涉无果。2013年5月25日，房屋结顶浇筑楼面时，因李荣煌施工不当造成混凝土硬化无法平铺、振捣密实，导致屋面严重离析、钢筋外露、蜂窝孔、麻面。经委托浙江求是工程检测有限公司（以下简称求是公司）检测，其结论为：所抽检屋盖梁、板构件混凝土施工振捣不密实，出现严重离析，钢筋外露、锈蚀、蜂窝、麻面等现象，容易导致屋面渗水。经法院委托浙江宏誉工程咨询有限公司（以下简称宏誉公司）鉴定，屋面拆除重建的费用为114191元，楼梯重建费用为5755元，管理费及利润8290元。双方对骆银芳损失赔偿事宜，至今协商无果。骆银芳的其他损失有：检测费6600元，鉴定费4000元，误工费及交通费48000元（2013年5月至2014年1月，两人每月6000元），租金损失120000元（2013年5月至2014年1月，每月15000元），重建电线管900元、线盒90元、雨水管280元、电工工资6320元、拆模板工资1500元。上述合计损失315836元。请求：1、判决解除骆银芳、李荣煌签订的《建房协议》；2、判令李荣煌赔偿损失315836元；3、判令李荣煌返还多付的工程款21447元。原审被告李荣煌答辩称，1、骆银芳、李荣煌签订《建房协议》后，李荣煌即组织人员依约进行了施工。从施工情况看，骆银芳对涉案房屋中的地下室、1-4层的施工质量并无异议，而楼面（即第五层屋面）施工确实存在混凝土浇捣不密实，出现浮浇等现象，但出现上述现象完全是因为骆银芳不按照要求提供施工原材料（即混凝土）所造成。施工期间，骆银芳多次变更原材料，且变更也未及时通知李荣煌。李荣煌在楼面施工过程时发现骆银芳提供的混凝土不符合要求后，要求立即停止施工，并要求骆银芳更换混凝土，但骆银芳并没有更换。同时，骆银芳在施工期间聘请了一位非专业的管理人员在现场盲目指挥施工，造成涉案房屋楼面存在质量问题的责任完全在于骆银芳，与李荣煌无关。2、本案存在质量问题的是楼面，仅需采取加固的方式进行修复，而无需采取拆除重建的方式进行修复，故骆银芳诉请拆除重建费用114191元与本案无关联。楼梯重建费用5755元也属骆银芳未经有关部门批准，自行在楼面上增加荷载所产生的费用。3、管理费及利润没相应的法律依据，不应支持；因本案是合同纠纷，不存在误工费、交通费、租金损失的赔偿项目，故误工费、交通费、租金损失不应支持；即使存在上述损失也属间接损失，与李荣煌无关；重建雨水管、拆模板工资等损失已经包含在宏誉公司的鉴定报告书中的114191元内，系重复计算。4、不存在骆银芳多付李荣煌工程款的事实，其主张的数额系计算错误。综上，骆银芳的诉请不能成立，应全部予以驳回。原审反诉原告李荣煌反诉称，骆银芳、李荣煌于2012年11月25日签订《建房协议》，约定骆银芳将涉案房屋以包清工的方式承包给李荣煌施工，协议书对承包价格、范围、付款方式、面积的结算及施工设备、原材料的提供等均进行了详细约定。合同签订后，李荣煌依约将施工所需的机具、模板等运到施工现场，并组织人员进行施工，截止2013年5月25日，李荣煌共为骆银芳完成第一层至第五层的土建施工及地下室的内外墙粉刷、第一层至第三层的内墙粉刷。经结算，骆银芳应按合同约定支付李荣煌工程款为339990.98元，但截止目前骆银芳仅支付25万元，尚欠89990.98元。请求：1、判决解除骆银芳、李荣煌签订的《建房协议》；2、判令骆银芳支付尚欠的工程款89990.98元；3、判令骆银芳归还李荣煌提供的施工设备及机具（详见清单），如不能归还折价赔偿65396.4元。原审反诉被告骆银芳答辩称，李荣煌的反诉所依据的事实与理由均不能成立，反诉诉请没有事实与法律依据，应当予以驳回。原审法院认定，涉案房屋中的一间属詹贤国、骆银芳夫妻所有，三间属詹贤国大儿子詹益泉所有，三间属小儿子詹益军所有。骆银芳作为家庭代表与李荣煌于2012年11月25日签订《建房协议》1份，约定由李荣煌以180元／㎡的单价包清工的方式承揽骆银芳户的涉案房屋建造工作。嗣后，李荣煌依约施工，且地下室及第五层（不包括楼面）部分的涉案房屋质量尚可。2013年5月25日浇筑五楼楼面的前几日，骆银芳委托其丈夫的弟弟詹贤良到东阳市广丰建材有限公司（以下简称广丰公司）预定楼面使用的混凝土，强度等级预定为c25（设计要求为c30），并预定为全部用于斜屋面（设计要求仅20余平米为斜屋面，其余290余平米均为平屋面）。因骆银芳户按照东阳本地农村风俗看过风水时辰，施工人员于当日5时30分到施工现场，于6时正式开始施工。当日，李荣煌安排4个泥工、2个木工、3个小工到现场施工，骆银芳的丈夫詹贤国及其弟弟詹贤良在楼面施工现场，骆银芳在涉案房屋楼下。李荣煌大约7时左右到达施工现场，将近11时离开。双方对发现混凝土太硬的时间及使用振动棒的数量的陈述不一致，李荣煌陈述有3根振动棒在使用，2根备用，在其到达现场后不久即已发现混凝土太硬无法振捣密实。骆银芳陈述当日仅使用1根振动棒，在10时左右发现混凝土太硬无法振捣密实。后采取了直接在混凝土中加水的方式进行补救，但双方均未及时停止施工，直至12时左右全部施工完成。因涉案房屋楼面工程存在质量问题，双方产生纠纷，李荣煌在未完成建房协议约定的全部工作内容后停工。涉案房屋内至今仍放置了李荣煌所有的部分施工机具、模板、钢管等物品，但具体物品种类、数量及是否被骆银芳强行扣留等双方陈述不一致，也无法确定。李荣煌曾于2013年9月2日诉至东阳市人民法院，要求骆银芳支付尚拖欠的工程款89990.98元，并归还被骆银芳扣押的钢管等施工机具、设备等，如不能归还折价赔偿65396.4元。骆银芳于同月17日提起反诉，要求判令李荣煌因屋面存在质量问题赔偿其损失163800元。上述案件该院以预立案受理【案号为（2013）东立预字第14号】。在该案审理过程中，骆银芳向东阳市人民法院提供了由其本人委托求是公司于2013年9月4日出具的检测报告【编号为（鉴w）jg1300279），结论为：1、所抽检屋盖梁、板构件钢筋配置、保护层厚度及间距基本满足设计要求；2、所抽检屋盖梁、板构件混凝土由于施工振捣不密实，出现浮浆现象，导致大部分混凝土构件抗压强度不能满足设计强度等级为c25要求；3、所抽检屋盖梁、板构件由于施工振捣不密实，出现严重离析，钢筋外露、锈蚀、蜂窝、麻面等现象，容易导致屋面渗水。建议：对其进行加固或拆除处理（注：未经技术部门同意，业主不得另行增加荷载或变更使用条件）。骆银芳交纳了检测费6600元。在该案审理过程中，骆银芳、李荣煌一致同意涉案房屋第五层楼面应拆除重建，但对楼面拆除重建时是否需要一并拆除横梁和圈梁或者仅需对横梁和圈梁进行加固的方式进行整改，双方存在争议。嗣后，东阳市人民法院准予骆银芳的申请，依照程序委托宏誉公司对楼面拆除重建的费用及对楼面拆除重建时是否需要一并拆除横梁和圈梁才能保证房屋质量进行鉴定。宏誉公司在鉴定过程中认为，其仅具备拆除重建或加固费用进行鉴定的资质，对楼面拆除重建时是否需要一并拆除横梁和圈梁才能保证房屋质量系应由检测公司作出相关意见，故经骆银芳要求，求是公司于2013年11月29日出具《补充说明》1份，意见为楼面拆除重建时应一并拆除横梁和圈梁。宏誉公司根据上述意见于2013年12月24日作出鉴定报告，结论为楼面拆除重建费用为114191元（包括横梁和圈梁拆除重建费用，不包括楼梯拆除重建费用5755元）。骆银芳交纳了鉴定费4000元。随后，东阳市人民法院对（2013）东立预字第14号予以结案处理。在本案审理过程中，因骆银芳在宏誉公司鉴定涉案房屋屋面拆除重建造价期间曾向求是公司的相关鉴定人员（吴益中）送礼的行为被李荣煌获知并掌握录音证据，李荣煌向求是公司领导举报，相关内容也被刊登在2014年7月3日的《都市快报》上（题目为“业务员收了委托方两条香烟十斤核桃”）。经求是公司调查，吴益中承认曾收受骆银芳送的十斤核桃，但否认曾收受香烟。后求是公司对吴益中作出了罚款1万元的处罚。求是公司以原检测报告编制不规范为由于2014年7月重新作出了《鉴定报告》1份【编号为（鉴w）jg1400270），并在该《鉴定报告》的特别声明一栏中明确将其于2013年9月4日出具的检测报告【编号为（鉴w）jg1300279）因编制不规范，申明作废，作为原报告的于2013年11月29日作出的《补充说明》同时作废。同时，求是公司为了能更全面的了解涉案房屋楼面目前质量状况，再次于2014年7月3日～6日对涉案房屋的楼面进行了检测（报告中载明系接受骆银芳等人的委托，但骆银芳本人否定），并作出了新的《鉴定报告》1份【编号为（鉴w）jg1400284）。其鉴定结论为：1、所抽检屋面梁、板构件钢筋配置、保护层厚度及间距基本满足设计要求。2、所抽检屋面梁、板构件混凝土抗压强度不满足设计要求。3、所抽检屋面梁、板裂缝，根据《混凝土结构设计规范》gb50010-2010第3.4.5条规定的最大裂缝宽度限值，屋面梁最大裂缝宽度超过规范规定的占所抽检构件总数67%；屋面板最大裂缝宽度超过规范规定的占所抽检构件总数86%。4、所抽检屋面梁、板构件由于施工振捣不密实，出现严重离析，钢筋外露、锈蚀、蜂窝、麻面等现象，容易导致屋面渗水，根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》gb50204-2002（2010年版）第8.1.1款：属于严重缺陷。建议：对该工程屋面存在的质量缺陷的混凝土构件应提请原设计单位或具有资质的加固设计单位进行会审，出具相关的加固修复方案或拆除处理，确保该建筑满足安全使用要求（注：未经技术部门同意，业主不得另行增加荷载或变更使用条件）。因求是公司作出的《补充说明》被声明作废，故在双方一致同意对楼面板拆除重建的情况下，屋面横梁和圈梁是否也应一并拆除重建无相关依据，为此，该院先行口头通知骆银芳、李荣煌到庭参加协商鉴定机构，骆银芳准时到庭，但李荣煌拒不到庭。后又以书面传票形式再次通知双方当事人于2014年8月11日到庭进行协商鉴定机构，李荣煌明确表示不参加协商，骆银芳虽到庭，但其表示不同意启动重新鉴定程序，并拒绝在协商机构笔录中签字。在案件审理过程中，为查明目前尚放置在涉案房屋内的属李荣煌所有的施工机具、模板等具体物品种类及数量，该院书面通知双方当事人到现场清点，但李荣煌拒不到现场清点，导致无法查清其放置在涉案房屋现场的相关物品具体数量等。另查明，2013年5月25日所用的广丰公司混凝土由詹贤良（即骆银芳丈夫的弟弟）向广丰公司预定，李荣煌未参与上述混凝土的预定，也未对骆银芳预定的混凝土进行核实。造成楼面工程存在质量问题的最主要原因系当日（即2013年5月25日）使用的混凝土不符合设计要求，将设计要求用强度c30的混凝土，实际使用了强度为c25的混凝土，且将用于斜屋面的混凝土实际用于平屋面（斜屋面仅20余平米，平屋面约290平米），斜屋面与平屋面混凝土的最主要区别是坍落度不同。原审法院认为，骆银芳与李荣煌关于涉案房屋建造签订的建房协议系双方一致真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应确认合法有效。现骆银芳、李荣煌均主张解除建房协议，符合法律规定，予以支持。骆银芳、李荣煌对涉案房屋楼面存在质量问题均无异议，且双方对涉案房屋楼面应采取拆除重建的方式进行整改、修复也无异议，双方的争议点为：一、在双方一致同意楼面应采取拆除重建方式进行整改、修复的情况下是否应对横梁、圈梁也一并拆除重建，还是仅需对横梁、圈梁采取加固的方式进行整改、修复。二、骆银芳与李荣煌对造成涉案房屋质量问题的责任比例如何确定。关于争议点一，该院认为，骆银芳、李荣煌一致同意应对涉案房屋楼面采取拆除重建的方式进行整改、修复的情况下，应对横梁、圈梁一并采取拆除重建的方式进行整改、修复。理由如下：首先，求是公司的2份鉴定结论均建议采取拆除重建或加固的方式进行修复，而根据求是公司口头答复意见，到底采取何种方式整改、修复应由当事人自行协商确定。本案中双方当事人一致同意楼面应拆除重建进行整改、修复，但对横梁和圈梁不能达成一致意见，故骆银芳作为主张赔偿的一方当事人有权选择用何种方式进行整改、修复，现其选择横梁和圈梁也一并拆除重建既不违反法律规定，也更具操作性；其次，楼面与横梁和圈梁在施工过程中需整体结合（特别是钢筋要相互连接）在一起，在楼面拆除重建进行整改、修复时，横梁和圈梁一并拆除重建更能保证房屋质量；第三，虽由于骆银芳的送礼行为导致求是公司撤销了《补充说明》，但李荣煌并未据此提出重新鉴定，且在法院依职权启动重新鉴定程序时其又明确予以拒绝；第四，在本案中一并处理横梁和圈梁的整改、修复问题可减少当事人的讼累，并减少双方损失。关于争议点二，该院认为，由于造成涉案房屋楼面质量问题的原因是多方面的，包括：预定的混凝土与设计要求不符（将用于斜屋面的混凝土，用于浇筑平屋面及横梁和圈梁，将设计要求强度等级为c30的混凝土预定为c25），可能存在施工力量不足，及在发现混凝土太硬无法振捣密实的情况未及时停止施工等等。而本案系由李荣煌以包清工的方式承揽涉案房屋的建造，虽原材料应由骆银芳提供，但对于像混凝土这样的关键原材料应由作为专业人员的李荣煌把关购买（确定强度等级、用处等），不能放任骆银芳自行采购，李荣煌在骆银芳预定后也未事先核实，同时在2013年5月15日施工当日在已发现所订购的混凝土存在问题时未及时停工，也是导致损失扩大的一方面原因。骆银芳作为定作人未尽到所订购原材料符合设计要求，事先未征求李荣煌意见并确认，且施工当日由于其按照本地风俗看过风水时辰，为赶时间而不顾已发现所订购混凝土存在问题而及时停工，最终导致损失的扩大。综合分析上述双方的各自过错程度，酌情确定李荣煌应赔偿骆银芳合理损失的50%，骆银芳应自负其余损失。关于造成骆银芳损失具体数额的核定：拆除重建的费用为114191元，楼梯重建费用为5755元，检测费6600元，鉴定费4000元，符合本案事实及相关法律规定，依法予认定；管理费及利润、误工费、交通费、租金损失等均无相关法律依据，不予认定；重建电线管900元、线盒90元、雨水管280元、电工工资6320元、拆模板工资1500元等骆银芳未提供证据证明，且已包括在上述拆除重建费用114191元内，不予认定。经计算，李荣煌应赔偿骆银芳损失为65273元。骆银芳未能提供任何有效证据证明其已多支付李荣煌工程款，故对其要求判令李荣煌返还多付工程款21447元的诉请，不予支持。因李荣煌未交纳鉴定费用，无法确定其已完成的工程量，其应承担举证不能的法律后果，故对李荣煌要求骆银芳支付尚欠的工程款89990.98元的反诉诉讼请求，不予支持。同时，因李荣煌既未提供任何证据证明其放置在涉案房屋内的施工机具等物品系被骆银芳强行扣留，也未提供任何证据证明放置在涉案房屋内的施工机具具体品种、数量及价值等，其也应承担举证不能的后果，故对李荣煌要求骆银芳返还施工机具等物品，不能返还时折价赔偿65396.4元的反诉诉讼请求，也不予支持。综上，骆银芳的诉讼请求部分成立，予以支持，部分不能成立，不予支持。李荣煌的第二项、第三项反诉诉请，均因未提供证据证明，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除骆银芳与李荣煌于2012年11月25日签订的《建房协议》。二、李荣煌应于判决生效后十日内赔偿骆银芳损失65273元。三、驳回骆银芳的其他诉讼请求。四、驳回李荣煌的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6360元，由骆银芳承担5028元，李荣煌承担1332元。反诉案件受理费3408元，由李荣煌承担。宣判后，骆银芳不服，向本院提起上诉称，一、原判认定事实不清。1、一审认定造成楼面工程存在质量问题的最主要原因系当日使用的混凝土不符合设计要求，且将用于斜屋面的混凝土实际用于平屋面，不符合事实。2、求是公司的检测报告表明，屋面混凝土构件存在质量缺陷的原因是：施工振捣不密实，出现严重离析，钢筋外露、锈蚀、蜂窝、麻面等现象，容易导致屋面渗水，混凝土构件抗压强度不满足设计要求与屋面混凝土构件存在质量缺陷不是同一概念。3、c25与c30混凝土主要差别为抗压强度，混凝土坍落度是指混凝土厚薄问题，两者均与施工振捣密实没有关系。二、适用法律错误。1、涉案房屋楼面质量问题原因为：施工人员不足，人员与设备配置不合理。发现混凝土来不及振捣密实，未及时停止施工。李荣煌作为专业人员，未对关键原材料把关，配足施工人员、设备，发现问题未及时停工，应承担所造成的损失。2、施工当日看过风水时辰，仅指开始施工的时间，不存在为了赶时间而不顾已发现混凝土存在问题未及时停工的情况。如李荣煌要求停工，骆银芳一方不同意才能承担责任。一审认定骆银芳自负损失的50％没有依据。3、合同法第113条规定了赔偿损失的方法，因李荣煌不履行合同，也不采取补救措施，致使骆银芳的租金损失达到30万元之多，李荣煌应当赔偿租金损失。三、一审程序不合法，作为定案依据的赵向农、应斌调查笔录未经庭审质证。综上，李荣煌应承担骆银芳的全部合理损失，请求二审撤销原判，依法改判李荣煌赔偿骆银芳315836元，并承担一二审的诉讼费用。李荣煌不服，向本院提起上诉称，一、一审认定事实不清，过错责任主体认定及主次责任划分错误。涉案建筑物混凝土振捣不密实、出现浮浇等现象的质量问题系几个原因所致：1、骆银芳买错原材料c25混凝土是最主要、最根本的原因，应承担全部或主要责任。c25混凝土比c30混凝土浓稠，含水泥浆少，滑动性差，铺开后即会产生砂浆分离而快速硬化。即使有最多的震动棒，也无法缓解c25的凝固速度。2、骆银芳一方坚持继续施工的过错才导致质量问题。发现混凝土硬化问题后，李荣煌当即叫停施工，因建房户迷信吉利时辰，坚持施工才造成质量问题。3、广丰公司发现骆银芳一方所购货错误后，没有及时劝阻，也没有停止运送，致使用于斜坡的c25原料倾倒在平面上，混凝土快速凝固硬化，根本无法振捣密实。广丰公司作为配制混凝土的专业公司，应承担相应的过错责任。一审未依职权追加广丰公司以查明事实，显然认定事实不清。4、李荣煌系包清工，造成工程质量缺陷主要原因在于建房户提供的原材料瑕疵。李荣煌发现问题后已及时叫停施工，因骆银芳一方过于迷信坚持要继续施工，故李荣煌已经履行了应尽的义务，不应承担过错责任。一审认为作为承包人的李荣煌需为骆银芳购买的原材料把关，无任何法律依据，判决由李荣煌承担50％过错责任明显错误。二、原判严重违反法定程序。一审法院委托宏誉公司鉴定，鉴定报告形成的程序不具有合法性，不能作为定案依据。1、宏誉公司依据求是公司2013年11月29日出具的补充说明鉴定涉案屋面拆除重建费用为114191元，没有法律依据。该补充说明系骆银芳单方联系，亦未经李荣煌质证。且该补充说明要求对涉案房屋屋面梁与板拆除，与求是公司2013年9月4日出具的对屋盖加固或拆除处理的结论矛盾。2、退一步讲，即使宏誉公司的鉴定报告真实合法，一审判决李荣煌承担骆银芳50％的损失，也违反法律规定。涉案工程系李荣煌包清工方式承揽，骆银芳没有按约提供原材料，致使施工存在质量问题，骆银芳应自行承担该责任；一审将原材料的把关、核实义务违法强加给李荣煌，证人刘某甲、刘某乙证明发现原材料不符合施工约定时，作为承揽人的李荣煌已履行通知义务；广丰公司提供的施工原材料不符合要求，定作人可拒绝签收并要求调换，而骆银芳一方在李荣煌提出更换要求后，因迷信拒绝停止施工，从而导致损失扩大，故应由骆银芳承担损失。三、一审驳回李荣煌的反诉请求，没有法律依据。1、李荣煌于2013年9月2日向法院起诉，要求骆银芳支付拖欠的工程款，并归还被扣押的施工机具、设备，但一审未及时通知双方当事人清点。一年后通知清点，已造成现场钢管生锈，施工机具、模板腐坏损失，且李荣煌未到场，法院仍有义务对现场物品清点。2、一审以李荣煌未交纳鉴定费用，无法确定已完成的工程量为由，驳回李荣煌的支付尚欠工程款的反诉请求，不符合法律规定。李荣煌提供了作为骆银芳支付工程款项依据的人工工资预支单等，且施工方已完成第五层楼层的捣砼，按建房协议第六条约定，骆银芳应支付工资款及尾款42494.74元是客观存在的。即使已施工的粉刷工程量无法确定，一审也应支持李荣煌的部分反诉请求。四、一审将基于单方、非法行为所发生的检测费6600元、鉴定费4000元列入损失范围错误。综上，请求二审撤销原判，发回重审或在查明事实的基础上依法改判。同时，李荣煌向本院申请对其已完成涉案房屋的工程量及工程造价重新进行司法鉴定。针对骆银芳的上诉，李荣煌答辩称，一、骆银芳提供的混凝土等级强度、坍落度与本案的施工有直接联系，c30与c25的混凝土水泥成份及流动性完全不一样，坍落度更具有重要原因，骆银芳没有履行通知义务，由此造成的损失应当由骆银芳个人承担。二、产生施工质量问题的当天，系骆银芳一方组织、指挥施工人员，因为看过风水时辰，施工部位及如何施工都是由骆银芳一方人员指挥。李荣煌没有行使指挥权，也是受雇于骆银芳。三、本案中李荣煌即使是包清工，也已经尽到了职责，在发现混凝土不符合施工要求时，已提醒骆银芳更换施工原材料。骆银芳一方没有更换施工材料，才导致本案施工质量发生，该责任完全应由骆银芳承担。针对李荣煌的上诉，骆银芳答辩称，一、造成涉案工程五楼屋面质量问题的原因完全在于李荣煌。理由：1、求是公司的鉴定报告表明，造成工程质量的根本原因是施工振捣不严实，并非因为使用了标号为c25的混凝土。李荣煌为了节约成本，施工当日仅配备了一根震动棒，才导致涉案工程出现严重的质量缺陷。2、李荣煌是专业从事农村建房承包人员，骆银芳提供的原材料是否符合实际施工需要，应经李荣煌的审核确认。3、李荣煌施工当日发现实际使用的混凝土与设计要求不一致时并未停止施工，足以说明标号为c25的混凝土并不会对工程质量产生影响。更何况，除基础底板、一楼平板使用c30及以上等级混凝土外，其他楼层的结构、楼板等均用标号为c25的混凝土，并没有出现质量缺陷。二、作为定案依据的鉴定报告、检查报告形成程序合法。求是公司作出的三份检测报告并不矛盾，相反都确定了涉案房屋的所抽检屋面梁、板构件由于施工振捣不严实，出现严重离析、钢筋外露，锈蚀、蜂窝、麻面等现象，容易导致屋面渗水，属于严重缺陷。宏誉公司的鉴定报告，基于求是公司的检测结果作出，故该评估价格也合法合理。一审据此作为损失依据判决并不违反程序，但应由李荣煌承担全部赔偿责任。三、骆银芳已实际多支付工程款给李荣煌，反诉请求无任何证据证明，应予驳回。人工工资预支单系李荣煌单方制作，与骆银芳无关。且因李荣煌未按建房协议完成全部工程，必须经过造价鉴定才能确定工程量。李荣煌主张尚欠工程款，应当申请造价鉴定。一审中其拒绝鉴定，需承担举证不能的后果，骆银芳不同意二审中再对李荣煌已完成工程量等进行重新鉴定。另，扣押机器设备等，骆银芳一审中提交的公安机关笔录足以证明是李荣煌凭空捏造。四、检测费、鉴定费等均是李荣煌所承包工程出现严重质量问题给骆银芳造成的实际损失，应由李荣煌赔偿。综上，请求二审驳回李荣煌的上诉请求，支持骆银芳的上诉请求。二审中，上诉人骆银芳向本院提交广丰公司出具的证明1份，以证明：1、涉案房屋所用的标号c25混凝土可用于平屋面施工。2、施工当日施工方未要求中断混凝土输送。3、施工过程中混凝土不能加水，广丰公司也没有在混凝土中加水。上诉人李荣煌质证认为，1、施工图纸要求混凝土等级强度是c30，用c25等级混凝土须经原设计单位重新设计。即使c25可用于平屋面施工，骆银芳也应履行通知义务，使李荣煌有充足人员准备施工。2、李荣煌以包清工方式承包，施工中发现原材料存在问题，只有通知骆银芳，停止输送混凝土应由骆银芳履行义务。3、施工过程中李荣煌没有往混凝土中加水，而且加水是广丰公司技术人员提出，该证明证实李荣煌没有要求在混凝土中加水。本院认为，该证据可证明标号c25混凝土可用于平屋面施工及施工过程中混凝土不能加水等情况，对其部分证明力予以认定。二审庭审中，针对一审期间人民法院依职权向广丰公司业务员赵向农、应斌所制作的调查笔录各1份，上诉人骆银芳质证认为，对调查笔录的真实性、关联性、合法性没有异议。标号c25和c30的水泥可用于斜（应为“平”）屋面施工，导致施工质量问题责任完全由李荣煌一方负责。调查笔录中公司技术人员均认为本案属施工上的问题，c25和c30有差别，但实际上c25和c30没有差别。有无加水问题一审未核实。我方认为本案质量问题“震捣不密实”就是因为施工造成。上诉人李荣煌质证认为，除了第一次、第二次是李荣煌陪骆银芳一起预定混凝土的事实外，赵向农笔录的真实性基本没有异议，关联性、合法性没有意见，可证明c25混凝土是骆银芳一方预定，因不符合施工要求，骆银芳一方拒绝更换，从而产生质量问题，责任应由骆银芳自负。应斌笔录的真实性、关联性、合法性没有异议，施工混凝土由骆银芳一方自行预定，为斜屋面混凝土，不符合施工要求，施工质量问题应由骆银芳自行承担。另，即使c25混凝土符合本案平屋面施工要求，也不能满足施工设计图纸要求的c30等级要求。本院认为，前述调查笔录系一审法院向相关人员核实时制作，且经本院二审庭审中出示由双方当事人质证，应作为定案依据。上诉人李荣煌未向本院提交新的证据。经审理查明，原判认定事实清楚，本院予以确认。另查明，2013年5月25日5时30分许，广丰公司开始向涉案工地运送骆银芳户所预定的“强度等级”为c25、“浇筑部位”为斜屋面的商品混凝土，至7时30分许，施工所需混凝土全部运送至施工现场。骆银芳儿子詹益军作为施工方验收人签字的“东阳市广丰建材预拌混凝土发货单”中，备注说明一栏标注有“混凝土进入现场后禁止非专业技术人员擅自加水”等字样。当日，根据骆银芳户的要求，施工人员在骆银芳户事先确定的风水时辰“6时8分”先行浇筑涉案楼面基梁。本院认为，骆银芳于2012年11月交由李荣煌承建的涉案房屋楼面存在质量问题，双方均无异议。针对双方当事人的争议焦点，本院评判如下：一、涉案工程出现质量问题的责任承担。骆银芳自行委托、求是公司出具的《鉴定报告》【编号为（鉴w）jg1400270及jg1400284）证实，涉案房屋存在“屋面梁、板构件混凝土抗压强度不满足设计要求”及“屋面梁、板构件由于施工振捣不密实，出现严重离析，钢筋外露、锈蚀、蜂窝、麻面等现象，容易导致屋面渗水，属于严重缺陷”等质量问题，李荣煌对此无异议，双方主要争议焦点为造成前述工程质量问题的原因及责任比例如何确定。经查，在卷的《建房协议》、施工图纸等证据表明，涉案房屋系七间五层（不含地下一层）建筑物，由个人李荣煌以包清工方式承揽建造，骆银芳负责提供“确定的施工图纸、建筑原材料”等。本案中，骆银芳定购了与设计要求不符、“强度等级”为c25、“浇筑部位”为斜屋面的商品混凝土用于2013年5月25日的屋面（平屋面为主）施工，同时要求施工人员在事先确定的“风水时辰”先行浇筑基梁。李荣煌作为实际施工人，相较建房户骆银芳具备更多的建筑专业知识，其应根据建房户要求，合理配备施工力量组织施工。在施工中发现混凝土太硬无法振捣密实的情况下应及时停工，采取合理有效措施，与建房户共同防止损失的扩大。综合分析前述质量问题产生原因，以及骆银芳、李荣煌均明知或应当知道商品混凝土进入施工现场后禁止擅自加水的情况，考虑定作人骆银芳存在指示过失，承揽人李荣煌的施工管理经验与力量配备不足等，一审酌情确定骆银芳、李荣煌各承担50％责任，并无不当。综上，骆银芳、李荣煌就此所提的相关上诉意见，缺乏事实和法律依据，本院均不予采纳。另，李荣煌未提供充分证据证明本案中提供商品混凝土的广丰公司存有过错，故其要求追加广丰公司承担责任的上诉意见，本院亦不予支持。二、涉案横梁、圈梁是否应与楼面一并拆除重建及宏誉公司鉴定报告的合法性问题。李荣煌对存在质量问题的楼面拆除重建并无异议，唯上诉提出同日浇筑的横梁、圈梁拆除重建没有依据。经查，作为专业检测机构的求是公司出具的《鉴定报告》建议对屋面梁、板采取拆除重建或加固方式进行修复。在双方无法达成一致意见的情况下，考虑施工便利、建筑质量及经济成本等，骆银芳选择横梁、圈梁与楼面一并拆除重建方式修复，不违反法律规定，也更具操作性。求是公司于2013年11月29日出具、建议对“屋面梁与板进行拆除”的《补充说明》因骆银芳的送礼行为被撤销后，李荣煌未申请重新鉴定，且在法院依职权启动重新鉴定程序时又拒绝配合，故一审法院为减少讼累、定纷止争，确定涉案横梁、圈梁与楼面一并拆除重建的方式修复，更具合理性。另，东阳市人民法院（2013）东立预字第14号案件审理过程中，李荣煌、骆银芳协商鉴定机构时未能达成一致意见，均要求由法院指定，而后一审法院委托具有工程造价评估资质的宏誉公司进行鉴定。宏誉公司针对“屋面拆除重建费用”的委托事项依法出具的鉴定意见，程序合法，应作为定案依据。三、关于李荣煌主张的工程欠款及要求返还被扣留的施工设备、机具问题。因双方对骆银芳应支付的工程款数额争议较大，仅凭李荣煌一方提交的人工工资预支单等证据，无法确定涉案工程款数额，一审法院决定启动对李荣煌施工完成工程量的司法鉴定程序。李荣煌拒不缴纳鉴定费用，致使鉴定工作无法进行，其应承担举证不能的法律后果，故原判驳回李荣煌要求骆银芳支付尚欠工程款89990.98元的反诉请求正确。李荣煌二审中申请对涉案房屋工程量及工程造价重新鉴定理由不充分，本院不予准许。李荣煌既未提供证据证明放置涉案房屋内的施工设备、机具系被骆银芳强制扣留，亦未提供充分证据证明施工设备、机具的具体品种、数量及价值等，且无视一审法院通知，拒不到现场清点，导致无法查清相关物品的具体数量等，该不利后果依法也应由其自行承担。一审驳回李荣煌要求返还被扣留的施工设备、机具等反诉请求，合理合法。四、关于骆银芳的损失认定。因涉案房屋存在严重质量问题，骆银芳为主张权利而实际支出的检测费6600元、鉴定费4000元属合理损失，一审列入损失范围合法有据。且原判按照双方的过错程度进行分担，并未由李荣煌独自负担，故对李荣煌的该上诉意见，本院不予支持。骆银芳主张租金损失30多万元，不是必然损失，具有一定或然性，一审不予认定适当。故骆银芳要求李荣煌赔偿租金损失，缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。五、一审法院依职权向广丰公司员工赵向农、应斌调查而制作的调查笔录，虽有双方当事人的书面质证意见附卷，但未依照法定程序在庭审中出示，确属不当。鉴于本院二审中已经庭审出示，双方当事人均发表了庭审质证意见，故该调查笔录可作为定案依据。综上，原判认定事实清楚，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5058元，由上诉人骆银芳、李荣煌各半负担2529元。本判决为终审判决。审 判 长 胡玲玲审 判 员 黄良飞审 判 员 胡 照二〇一五年四月二日代书记员 何晓慧 来自