（2015）株中法民四终字第49号
裁判日期: 2015-04-02
公开日期: 2015-05-05
案件名称
宋居海与湖南省工业设备安装有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
湖南省株洲市中级人民法院
所属地区
湖南省株洲市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
宋居海,湖南省工业设备安装有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）株中法民四终字第49号上诉人宋居海（原审被告、原审反诉原告），男，1982年4月3日出生，汉族，贵州省龙里县人，自由职业，户籍所在地贵州省龙里县，现住贵州省都匀市.委托代理人陈琪刚，贵州省都匀市甘塘法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为辩论、代收法律文书、进行和解等。被上诉人湖南省工业设备安装有限公司（原审原告、原审反诉被告），住所地湖南省株洲市芦淞区七一路88号中旺锦安城。法定代表人周慧，系该公司董事长。委托代理人林目清，男，1966年4月12日出生，汉族，湖南省洞口县人，系湖南省工业设备安装有限公司员工，住湖南省株洲市石峰区。代理权限为特别授权，即代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为辩论、代收法律文书、进行和解等。委托代理人肖建平，湖南犀城律师事务所律师，代理权限为一般代理。上诉人宋居海因与被上诉人湖南省工业设备安装有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院2014年8月22日作出的（2014）芦法民一初字第284号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月18日公开开庭审理了本案。上诉人宋居海的委托代理人陈琪刚、被上诉人湖南省工业设备安装有限公司的委托代理人林目清、肖建平均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2013年7月13日，湖南省工业设备安装有限公司八分公司（甲方）（系原告湖南省工业设备安装有限公司下属二级机构）与被告宋居海（乙方）签订了一份《贵州电网公司2012年第二批10千伏及以下配网工程［（凯里供电局）10kv温泉线配电改造新建工程等10kv及以下工程第十标包线路工程（剑河段）］施工班组承包协议》，由被告宋居海承包相关工程的劳务施工。该协议约定：“……七、承包方式：……5、本合同价包含甲方与业主签订合同涉及的所有内容，包含且不限于以下内容：完成本工作内容所包括的人工、辅材（具体以国家相关定额辅材定义为准），机械、脚手架搭拆、防腐等安全文明施工费、建设场地占用及清理费、按规范应作的各类单体调试、测试、配合整体试运、现场材料及设备装卸转运、保管、水电费、承包人所属员工的差旅及住宿、保险费、所有管理费用，乙方在本工程中的在册员工的各种福利及各类风险等。……八、合同价款与支付：1、以本工程最终与业主决算的总价（暂按合同价283.06万元）为基数，甲方按13%的比例收取管理费（所收管理费不含所有税费）。……4、工程进度款（不含设计变更），甲方按业主（监理）审定的工程量，并由建设方拨款后，甲方按业主进度款的拨款额的87%在7个工作日内拨付给乙方（扣留13%的管理费，考虑到项目前期进度紧张，资金需求量大，其中5%的安全保证金、3%的履约保证金不扣留），……九、双方责任和权利：乙方：1、委派宋居海为工地负责人，负责合同实施。……10、负担本工程水、电源所用水电费、负责自己人员进入施工进场，差旅费及食宿、保险费、劳保费等费用。……十、技术资料：1、甲方提供图纸2套及对技术资料的要求（包括施工过程各种记录表格）提供给乙方。……”2013年10月29日，湖南省工业设备安装有限公司八分公司（甲方）又与被告宋居海（乙方）签订了一份《补充协议书》，约定：“……1、甲方已支付给邓斌的5万元钱，甲方承担1.4万元，乙方承担3.6万元，工程做完后，甲方从乙方的工程款中扣回3.6万元。2、5-7月份因设计缺陷造成的窝工损失费10万元、邓斌先前的返工损失费1万元以及因等径杆二次卸车增加的卸车费2万元共13万元，甲方已支付9万元给乙方，甲方同意再支付另4万元给乙方，本补充协议签字生效后，甲方支付给乙方2万元，乙方收到甲方支付的2万元后必须在两天内复工，如不复工按违约处理。乙方复工后，甲方再支付乙方2万元。但乙方必须提供5-7月份的窝工损失费及等径杆增加卸车费的索赔资料给甲方并配合甲方向供电局索赔，不管索赔是否成功，这13万元钱将做增补工程款，工程做完后甲方不得将这13万元扣回。……13、双方违约责任：如甲方违约，甲方将乙方已做工程量按承包合同约定结算给乙方；如乙方违约，乙方无条件地与甲方解除合同，与甲方办理施工材料及资料的交接并撤离施工现场，甲方按乙方已完成工程量的50%结算给乙方。……”该协议乙方签名除宋居海外，宋居海的弟弟宋居红（原告称宋居红为宋居海委派的该项目负责人，宋居海称宋居红只是一个施工队的负责人）也在该协议上签名。在工程施工期间，被告曾在2013年7月25日、2013年10月、2013年11月停工。原告称被告无故停工，当时还要求解除合同；被告称2013年7月25日停工是因为设计问题，10月份是双方重新协并订立了补充协议，11月是因为原告未按进度支付工程款。除双方订立的补充协议外，双方均未提供其他证据证明。之后，被告的施工队伍撤离施工现场。2013年9月19日，湖南省工业设备安装有限公司贵州电网凯里工程项目部报送了一份A20工程款支付申请表，提出，至2013年9月19日止已完成工程总量的48%，申请支付工程进度款。该表格上有监理公司及剑河供电局计划建设部的签章，2013年11月6日建设单位审批意见为同意按申报进度拨付进度款。至2013年11月止，原告共向被告支付工程款962293.76元，至2013年12月31日止凯里供电局共向原告支付工程款883097.6元。原审法院认为：该案系建设工程承包合同纠纷，该案的争议焦点为：1.原、被告之间的协议是否可以解除；2.被告已收取的工程款与被告完成的工程量是否相符；3.原告是否应当向被告承担违约金。一、关于原、被告之间的协议是否可以解除的问题。从该案事实来看，被告因多种原因停工，并已经撤离施工现场，双方的协议已无法继续履行，原告要求解除与被告之间的施工协议，不违反双方约定以及法律规定。对原告提出的该项诉讼请求，一审法院予以支持。因合同解除，被告应当返还原告施工图纸两套，以及已完成工程相应的工程施工记录资料。原告要求被告返还其他施工材料，因无具体请求内容，又未提供证据证明，一审法院不予支持。二、关于被告已收取的工程款与被告完成的工程量是否相符的问题。原、被告双方订立的合同中约定，工程进度款按业主（监理）审定的工程量，并由建设方拨款后，原告应当按照业主进度款拨款额的87%支付给被告。该案中，建设方在2013年11月6日审定的工程进度为48%，但至2013年12月31日止只向原告支付了进度款883097.6元。按照原、被告双方的协议，原告只须按照建设方拨付的工程进度款扣减13%的管理费后向被告支付。故原告应当向被告支付工程进度款768294.9元（883097.6元×87%）。另双方补充协议中原告承诺向被告支付2013年5月至7月份因设计缺陷造成的窝工损失费100000元、邓斌先前的返工损失费10000元以及因等径杆二次卸车增加的卸车费20000元，共计130000元，该承诺是双方真实意思表示，未违反法律规定，协议双方应当遵照履行。但协议中约定了原告代付的36000元应当从中抵扣。故原告目前应当向被告支付的款项总额为862294.9元（768294.9元＋130000元-36000元），原告已支付962293.76元，则原告多支付了99998.86元，被告应当退还原告。其余工程款尚未达到原告向被告支付的条件（建设方未按比例支付），故对被告提出原告应当按照监理方、建设方审定的48%的进度支付工程款的反诉请求，一审法院不予支持。对原告请求被告返还多支付的程款中超过的部分，亦不予支持。三、关于原告是否应当向被告承担违约金的问题。因原告方已按照双方协议约定支付了工程进度款，原、被告双方对违约金的计算没有明确约定，被告又没有提供证据证明其实际损失，故对被告提出要求原告支付违约金的请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、解除原告（反诉被告）湖南省工业设备安装有限公司与被告（反诉原告）宋居海之间于2013年7月13日签订的《贵州电网公司2012年第二批10千伏及以下配网工程［（凯里供电局）10kv温泉线配电改造新建工程等10kv及以下工程第十标包线路工程（剑河段）］施工班组承包协议》；限被告（反诉原告）宋居海于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）湖南省工业设备安装有限公司施工图纸二套、已完成工程施工资料；二、限被告（反诉原告）宋居海于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）湖南省工业设备安装有限公司退还多支付的工程款人民币99998.86元；三、驳回原告（反诉被告）湖南省工业设备安装有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）宋居海的反诉请求。该案本诉案件受理费人民币5250元，由原告（反诉被告）湖南省工业设备安装有限公司承担人民币3000元，由被告（反诉原告）宋居海承担人民币2250元；该案反诉案件受理费4627元，由被告（反诉原告）宋居海承担。宣判后，宋居海因不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实不清、证据不足。《施工班组承包协议》系无效协议，贵州省剑河县人民法院（2014）剑民初字第52号民事判决书已经对此作了认定。《施工班组承包协议》没有被上诉人向上诉人提供两套施工图纸的约定，也没有关于施工资料的约定，事后也没有任何证据证明上诉人向被上诉人领取了任何施工图纸；二、上诉人已经实际履行施工的协议，从举证证据看上诉人举证的南方电网公司工程项目周报表和A-20工程款支付申请表（W）充分证明上诉人已完成2830600元的48%，被上诉人应付上诉人劳动工程款1358688元，实际付962293.76元，尚欠525395元；三、被上诉人支付上诉人962293.76元，但是被上诉人扣除13%管理费125098.189元应返还给上诉人。一审法院判决退还工程款99998.86元是错误的，因被上诉人支付的是工人工资而不是工程款，已经实际履行的工资不存在退还。为此，请二审法院支持上诉人的上诉请求。针对宋居海的上诉请求和理由，被上诉人湖南省工业设备安装有限公司辩称：上诉人的上诉请求缺乏基本的事实和法律依据，故请求二审法院依法维持原判、驳回上诉。二审期间，上诉人宋居海、被上诉人湖南省工业设备安装有限公司未提交新的证据。二审补充查明如下：贵州省剑河县人民法院作出了（2014）剑民初字第52号民事判决书，该判决书已经发生法律效力。贵州省剑河县人民法院查明：2012年9月，凯里供电局将10kv及以下工程第十标包线路工程（剑河段）发包给湖南省工业设备安装有限公司，工程价款为283.06万元。贵州省剑河县人民法院认为湖南省工业设备安装有限公司将承包的10kv温泉线配电改造新建工程等10kv及以下工程第十标包线路工程（剑河段）转包给宋居海个人，转包合同无效。一审法院判决以后，湖南省工业设备安装有限公司将两套施工图纸、已完成工程施工资料收集到位。其他的基本事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。本案争议焦点为：1、上诉人宋居海与被上诉人湖南省工业设备安装有限公司之间签订的《施工班组承包协议》是否有效？2、被上诉人湖南省工业设备安装有限公司要求上诉人宋居海返还两套施工图纸及完工材料有无事实依据？3、要求上诉人宋居海退还工程款99998.86元有无事实和法律依据？现综合分析如下：关于争议焦点一。从案件查明的事实看，贵州省凯里供电局将10kv及以下工程第十标包线路工程（剑河段）发包给湖南省工业设备安装有限公司，工程价款为283.06万元。2013年7月13日湖南省工业设备安装有限公司将该工程转包给宋居海。虽然宋居海与湖南省工业设备安装有限公司之间签订的《施工班组承包协议》系双方真实意思的表示，但是宋居海没有相关资质，该承包协议违反法律强制性规定，该转包合同无效。而且贵州省剑河县人民法院作出了（2014）剑民初字第52号民事判决书，该判决书已经发生法律效力，该判决也认定该转包合同无效，为此，上诉人宋居海与被上诉人湖南省工业设备安装有限公司之间签订的《施工班组承包协议》系无效合同。宋居海因多种原因停工，并已经撤离施工现场，湖南省工业设备安装有限公司也没有要求继续履行，双方的协议已无需继续履行。无效合同自始无效，不存在解除的问题。故上诉人宋居海认为《施工班组承包协议》系无效合同成立，本院予以支持。关于争议焦点二。无效合同自始无效，宋居海依照《施工班组承包协议》取得的施工图纸应当予以返还。被告应当返还原告施工图纸两套，以及已完成工程相应的工程施工记录资料。一审法院判决以后，湖南省工业设备安装有限公司已将两套施工图纸、已完成工程施工资料收集到位，该纠纷已经得以解决，故不需法院再行处理。关于争议焦点三。从本案查明的事实看，上诉人宋居海虽然提交了南方电网公司工程项目周报表和A-20工程款支付申请表，但这些证据材料不能证明上诉人宋居海已经实际完成工程量的48%，还需要其他证据予以证实。故上诉人宋居海要求按照实际完成工程量的48%支付工程款，本院不予支持。在宋居海与湖南省工业设备安装有限公司没有进行实际结算、双方又没有提交足够证据材料证明实际工程量的情况下，一审法院参照《施工班组承包协议》的约定，按照业主进度款的实际拨付款进行处理比较妥当。至2013年12月31日止建设单位凯里供电局只向湖南省工业设备安装有限公司支付了进度款883097.6元。参照双方签订的协议，湖南省工业设备安装有限公司应当向宋居海支付的款项总额为862294.9元（768294.9元＋130000元-36000元），湖南省工业设备安装有限公司已支付962293.76元，则多支付了99998.86元，宋居海应当退还给湖南省工业设备安装有限公司。如果上诉人宋居海有其他证据证实实际工程量，可以另行主张权利。为此，上诉人宋居海的上诉请求和理由部分成立，本院部分予以支持。综上，一审判决程序合法，但处理不当，应予改判。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）、（三）项的规定，判决如下：一、维持株洲市芦淞区人民法院（2014）芦法民一初字第284号民事判决第二项、第三项、第四项，即限被告（反诉原告）宋居海于本判决生效后十五日内向原告（反诉被告）湖南省工业设备安装有限公司退还多支付的工程款人民币99998.86元；驳回原告（反诉被告）湖南省工业设备安装有限公司的其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）宋居海的反诉请求；二、撤销株洲市芦淞区人民法院（2014）芦法民一初字第284号民事判决第一项，即解除原告（反诉被告）湖南省工业设备安装有限公司与被告（反诉原告）宋居海之间于2013年7月13日签订的《贵州电网公司2012年第二批10千伏及以下配网工程［（凯里供电局）10kv温泉线配电改造新建工程等10kv及以下工程第十标包线路工程（剑河段）］施工班组承包协议》；限被告（反诉原告）宋居海于本判决生效后十日内返还原告（反诉被告）湖南省工业设备安装有限公司施工图纸二套、已完成工程施工资料。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7452元，由上诉人宋居海承担。一审本诉案件受理费人民币5250元，由湖南省工业设备安装有限公司承担人民币3000元，由宋居海承担人民币2250元；一审反诉案件受理费4627元，由宋居海承担。本判决为终审判决。审 判 长 卢飞虎代理审判员 陈 强代理审判员 谢晓红二〇一五年四月二日书 记 员 王 琳附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。