（2015）浙绍民终字第477号
裁判日期: 2015-04-02
公开日期: 2015-06-30
案件名称
陈增灿与浙江刚盛农业科技发展有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省绍兴市中级人民法院
所属地区
浙江省绍兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
陈增灿,浙江刚盛农业科技发展有限公司
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第四十五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙绍民终字第477号上诉人（原审原告）陈增灿。委托代理人（特别授权代理）胡柏焕、周梦皓，浙江舜杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）浙江刚盛农业科技发展有限公司，住所地绍兴市滨海新城沥海镇百沥村。法定代表人谢小刚。委托代理人（特别授权代理）马伟良，浙江曹娥江律师事务所律师。上诉人陈增灿因建设工程合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2014）绍虞滨民初字第74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月10日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理查明：2011年11月6日，原、被告签订《葡萄钢管大棚建设工程承包合同》一份，合同约定：原告为被告建造葡萄大棚，面积约为200亩（约133200平方米），大棚按被告确定的质量标准要求构建，由原告采用“包轻工”方式承包建造，材料由被告采购提供，轻工费每亩5000元，实际竣工后按实结算，税费由被告承担，建设工期为100天，原告在2011年11月15日左右动工，在无特殊情况下应在2012年2月底前完成全部工程，最迟完工时间不得超过3月15日，工程完成总量的50%后支付30%的工程款，全部完工后再付50%的工程款，剩余20%的款项于工程验收合格后一个月内一次性付清。合同并对大棚建设规模及主要技术参数进行了约定。至2012年10月份，原告完成部分大棚建造工程后，后续工程由被告另行自行处理完成。原告在建造过程，双方将大棚下端的柱子由约定的钢管材质变更为水泥材质。被告至今共支付原告建造大棚的工程款480000元（即搭建款400000元和支付民工费用80000元）。原、被告合同中所指的葡萄大棚至今已竣工。原审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，双方对原告完成的工程量存在争议，原告认为其完成了170亩葡萄钢管大棚的建造工程，应由原告举证证明该主张，现原告无证据证明其完成了170亩的葡萄钢管大棚的建造工程，故对原告要求被告支付剩余工程款370000元（原告主张其所建造的170亩大棚总造价850000元-已支付的480000元）的诉讼请求，该院不予支持。原告认为，其与被告签订了关于200余亩葡萄大棚的建设工程合同，且现今该200余亩葡萄大棚已被建造完毕，故原告主张享有170亩大棚建设的工程款应获支持，如果被告认为原告建造的未达到170亩，应由被告举证证明被告的反驳主张；该院认为，原、被告双方虽然签订了关于200余亩葡萄大棚的建设工程合同，但在双方均认可原告仅部分施工且由被告自行处理后续工程建设的情况下，原告负有的证明其实际建造了170亩大棚的举证责任，不因200余亩大棚现已被建造完毕的事实而完成，故对原告认为其已实际完成170亩大棚建设的主张，本院不予采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。上诉人陈增灿提起上诉称：一、一审判决认定的事实有误。1、2011年11月6日，上诉人与被上诉人签订了《葡萄钢管大棚建设工程承包合同》，约定位于滨海新城浙江刚盛现代农业生态园区内用于葡萄设施栽培的田地，由上诉人承包搭建葡萄钢管大棚，搭建面积为200亩，每亩搭建费用5000元，共计1000000元。合同成立后，上诉人立即安排工人施工，被上诉人对上诉人建设葡萄钢管大棚的事实没有异议，也自认合同约定的200亩大棚现已全部建造完毕并投入使用，至目前被上诉人仅支付48万元，尚有大量工程款拖欠未付。2、上诉人一审中提交的由案外人出具的证明可证实从2011年11月开始到2012年10月结束，共计完成搭建大棚170亩。二、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。1、一审审理过程中，被上诉人已经承认了上诉人与被上诉人就大棚建设存在合同关系，也对上诉人的大棚建造事实以及大棚目前已经全部建造完成的事实作出自认，故应由被上诉人证明案外人完成的工程量。一审法院适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定要求上诉人举证证明完成的工程量事实，属于适用法律错误。三、一审判决违反法定程序，因程序违法导致实体判决不公。作出一审判决的审判人员与原作出驳回起诉裁定的审判人员相同，违反最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”的规定。综上，请求二审法院依法改判。被上诉人浙江刚盛农业科技发展有限公司答辩称：上诉人认为其完成170亩的建设，应该提供相应的证据，举证责任不因上诉人提出的异议而转移。驳回起诉只是实体上解决了一个案件是否应该继续审理的问题，二审指令审理后由原审法官审理，没有违反法律规定。请求驳回上诉。二审中，上诉人陈增灿申请证人陆某、章某出庭作证，以证明其实际完成了170亩钢管大棚搭建。证人陆某陈述其在2011年12月到2013年1月左右帮上诉人完成135亩的钢棚搭建。证人章某陈述其帮上诉人完成了部分钢管大棚搭建工作，但具体数字记不清楚了。被上诉人质证认为，证人陆某的证言与之前提交的书面材料中记载的数字自相矛盾，没有可信度；证人章某的证言不能完整讲出大棚搭建过程及具体面积，不能达到上诉人的证明目的。本院认证认为，证人陆某、章某系为上诉人从事搭建工作，并由上诉人支付相应报酬，与上诉人有利害关系，且陆某所陈述的钢棚搭建面积亦未经过被上诉人浙江刚盛农业科技发展有限公司确认，仅系其单方陈述。证人章某无法明确陈述其完成的钢棚面积数量，故本院对两证人证言均不予采信，对上诉人陈增灿的证明目的不予确认。被上诉人浙江刚盛农业科技发展有限公司未提交新的证据。本院经二审审理查明的事实与原审判决认定一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。上诉人陈增灿在原审中主张其完成了170余亩的钢管大棚搭建，但其仅提交了于2011年11月6日，与被上诉人浙江刚盛农业科技发展有限公司签订的钢管大棚建设工程承包合同，合同约定搭建钢管大棚面积为200亩。实际施工过程中，上诉人陈增灿并未全部完成合同约定的搭建面积，中途离场，其应当就实际完成的钢管大棚面积承担举证责任。现其未能提供充分证据证明其完成170亩钢管大棚面积的事实，应当承担举证不能的不利后果。上诉人陈增灿所称原审法院违反最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释（2015）5号）第四十五条“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”规定的理由，经本院审查，最高院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（法释（2015）5号）施行于2015年2月4日，而本案一审辩论终结于2014年11月24日，故不适用前述规定。上诉人的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元，由上诉人陈增灿负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁林阳审 判 员 冯勤伟代理审判员 夏 鸿二〇一五年四月二日书 记 员 陆琪瑜 来自