（2015）甘民二终字第17号
裁判日期: 2015-04-02
公开日期: 2015-07-10
案件名称
上诉人嘉峪关市新兴钢材制品厂与被上诉人酒泉市财校实业总公司加工承揽合同纠纷二审民事判决书
法院
甘肃省高级人民法院
所属地区
甘肃省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
嘉峪关市新兴钢材制品厂,酒泉市财校实业总公司
案由
加工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第四百零四条；最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第一百六十一条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民二终字第17号上诉人（原审被告）嘉峪关市新兴钢材制品厂。住所地：嘉峪关市嘉东工业园区。法定代表人金勇，该厂厂长。委托代理人林莉。委托代理人王晓雯，甘肃河西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）酒泉市财校实业总公司。住所地：酒泉市西关路**号。法定代表人尹学洁，该公司总经理。委托代理人鲁和平，甘肃正鼎律师事务所律师。委托代理人祁琳郡，甘肃正鼎律师事务所律师。上诉人嘉峪关市新兴钢材制品厂为与被上诉人酒泉市财校实业总公司加工承揽合同纠纷一案，不服嘉峪关市中级人民法院（2014）嘉民二初字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月9日公开开庭进行了审理。嘉峪关市新兴钢材制品厂的委托代理人王晓雯，酒泉市财校实业总公司的委托代理人鲁和平、祁琳郡到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：2006年3月30日，酒泉市财校实业总公司（以下简称酒泉财校）（甲方）与嘉峪关市新兴钢材制品厂（以下简称新兴钢材制品厂）（乙方）签订联营合同，约定：为争取甘肃省2006年度退牧还草工程项目，经双方协商，由甲方协助乙方实施网围栏工程项目的招、投标工作，乙方中标后，甲方为乙方提供45#品种钢原材料，乙方负责镀锌加工。材料名称：甘肃省2006年度退牧还草工程围栏材料；质量标准：执行甘肃省2006年度退牧还草工程围栏材料采购项目招标文件规定的技术条款；材料数量：依据中标通知数量为准；交货地点：依据中标通知指定地点；甲方出资1000万元，提供八钢生产的45#品种钢原材料，乙方根据招标文件的规程要求镀锌加工，甲方支付乙方镀锌加工费700元／吨。甲方承揽乙方中标量全部围栏的配件，每件单价以分项报价为准，网片制作70%由甲方完成，30%由乙方完成。乙方负责货款的回笼，每收一笔货款时，乙方除扣除网片、镀锌加工费和税金外，剩余货款汇入甲方账号，不得随意截留。同日，甘肃省农牧厅以《关于2005年度和2006年第一批退牧还草工程围栏材料中标企业及任务的通知》（甘农牧（2006）97号）确认酒泉财校的供货任务为150万米，金兰公司的供货任务为100万米。4月28日，阿克塞县退牧还草领导小组办公室（甲方）与金兰公司（乙方）签订甘肃省阿克塞县2005年度和2006年第一批退牧还草工程围栏材料采购供应合同书（招标编号CNCCC-GSNMT-5、合同编号为GZ060101-003），约定由乙方于2006年5月10日至8月10日间供应甲方编结网围栏100万米，单价为7.16元／米，总价格为716万元。5月27日，金兰公司（甲方）与酒泉财校（乙方）签订备忘录，约定甲方中标合同的100万米网围栏均由乙方生产、供货，乙方按照0.76元／米支付甲方代理手续费，数量以最终供货数量为准。乙方在甲方与业主签订供货合同后先行支付甲方代理手续费40万元，剩余代理手续费根据最终供货总量在2006年6月30日前一次付清。甲方责任为：1、甲方负责甘肃省2005年度退牧还草工程围栏网采购项目的投标工作，制作投标文件，支付投标保证金，并承担投标所需的费用；2、甲方负责与业主（阿克塞牧农局）签订供货合同；3、甲方向乙方出具代理收款委托书，委托乙方代理甲方向业主收取货款，并将货款直接打入乙方指定账号；4、在合同执行过程中甲方再不承担任何费用，包括代理手续费的税金；5、甲方负责与业主协调与供货有关的事宜，并及时把相关事宜反馈给乙方。乙方责任为：1、乙方负责生产、供货，其执行标准以甘肃省2005／2006年度退牧还草工程围栏网材料采购项目招标文件规定的技术条款为准，数量以实际业主所需供货量为准；2、乙方负责按业主的工程进度所需的数量按时提供合格产品，若不能按时提供，所造成的一切责任和损失均由乙方承担；3、乙方负责所供产品的质量，如发生质量问题，由乙方负责与业主协调，由此所引起的责任及相关费用均由乙方承担；4、乙方负责提供业主所要求的该产品供货和验收时所需的一切单据和单证；5、乙方直接向业主收取货款，并向业主出具税务发票，税款由乙方承担；6、供货完毕后，甲方配合乙方实施项目验收工作，10%的质保金由乙方承担，质保期满后由乙方收回。5月29日，酒泉财校支付金兰公司代理手续费40万元。8月15日，金兰公司向阿克塞县退牧还草领导小组办公室出具报告，要求将全部货款直接打入生产厂家新兴钢材制品厂账户，并由新兴钢材制品厂提供完税发票。11月9日，酒泉财校支付金兰公司代理手续费17万元。截止2006年10月8日，酒泉财校共以金兰公司名义向阿克塞牧农局供应网围栏920500米，货款共计659.078万元。阿克塞牧农局分四次向新兴钢材制品厂支付材料款659.078万元。其中：2006年10月31日支付两笔，共计286.4万元；11月28日支付两笔，共计200.6万元；2007年12月23日支付50万元；2008年3月27日支付122.078万元。新兴钢材制品厂分三次支付酒泉财校537万元，其中：2006年11月3日支付286.4万元；2006年12月5日支付200.6万元；2007年12月29日支付50万元。2007年1月15日，金兰公司被吊销营业执照。原审法院另查明：酒泉财校曾于2008年7月3日向嘉峪关市人民法院提起诉讼，要求新兴钢材制品厂支付拖欠224.334吨钢材的折价款1373021.05元（224.334吨钢材按鉴定的6430元／吨计算，扣除69446.57元加工费），并赔偿利息损失。新兴钢材制品厂辩称，其于2008年4月2日汇入酒泉财校的122.078万元系应付酒泉财校的224.334吨钢材折价款，钢材款已付清。该案经嘉峪关市人民法院四次审理，于2012年4月28日作出（2012）嘉民二初字第035号民事判决书，驳回酒泉财校的诉讼请求。酒泉财校上诉后，2012年8月24日，甘肃省高级人民法院作出（2012）甘民二终字第140号民事判决书，维持原判。2013年12月27日，最高人民法院作出（2013）民申字第1780号民事裁定书，以“新兴钢材制品厂向财校公司（酒泉财校）支付网围栏工程款的纠纷应通过另案诉讼查明解决，本案诉争系围绕拖欠钢材款纠纷，其裁判结果不影响财校公司另案就网围栏工程款主张权益救济”为由，裁定驳回酒泉财校的再审申请。原审法院认为，本案争议的焦点是：1、酒泉财校、新兴钢材制品厂间法律关系的性质；2、1220780元围栏款应归谁所有；3、酒泉财校的主张是否超过诉讼时效。关于双方间法律关系的性质问题，虽然酒泉财校、新兴钢材制品厂双方签订的是联营合同，但双方之间系因加工网围栏及分配网围栏款而发生争议，故法律关系应为加工承揽合同纠纷。新兴钢材制品厂辩称双方系联营关系，且关于围栏款的分享问题双方已经解决，新兴钢材制品厂不应支付酒泉财校围栏款的理由缺乏事实及法律依据，不能成立，不予采纳。关于1220780元应归谁所有的问题，金兰公司与酒泉财校签订的备忘录中约定由酒泉财校负责生产、供货。金兰公司出具给阿克塞县退牧还草领导小组办公室的函中称生产厂家为新兴钢材制品厂，要求将货款全部打入新兴钢材制品厂账户，并由新兴钢材制品厂出具完税发票。而2008年8月28日该公司出具的证明中则称新兴钢材制品厂只是名义上的生产单位，实际供货任务是由酒泉财校完成的。因酒泉财校提交了向阿克塞牧农局的供货记录，而新兴钢材制品厂只提交了增值税发票，不能提交供货记录，结合双方签订的联营合同中对货款回笼的约定和新兴钢材制品厂向酒泉财校转付货款的履行情况，应认定网围栏款归酒泉财校所有，剩余1220780元应归酒泉财校所有，新兴钢材制品厂应返还酒泉财校。关于酒泉财校的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题，民法通则规定，诉讼时效从知道或应当知道权利被侵害时起算。因酒泉财校始终认为2008年3月31日新兴钢材制品厂支付的1220780元系围栏款，直至2012年8月24日，甘肃省高级人民法院（2012）甘民二终字第140号民事判决书终审认定该款系新兴钢材制品厂所付钢材款，其才知道权利被侵害，且该判决书认定网围栏工程款问题酒泉财校可另案诉讼解决。最高人民法院的民事裁定书也认为钢材款纠纷的裁判结果不影响酒泉财校另案就网围栏工程款主张权益救济，故酒泉财校主张权利未超过诉讼时效。新兴钢材制品厂关于酒泉财校主张权利超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第一百一十二条之规定，原审法院判决：新兴钢材制品厂支付酒泉财校加工费1220780元及自2008年3月31日起至该院指定的履行期满之日以银行同期贷款利率计算的利息，于判决生效后10日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20136元，由新兴钢材制品厂负担。新兴钢材制品厂不服嘉峪关市中级人民法院上述民事判决，向本院提起上诉称：（一）被上诉人的诉讼请求确定已经超过法定诉讼时效。首先，被上诉人的诉讼请求性质上属金钱形式的债权请求权，应适用2年的普通诉讼时效。上诉人与被上诉人之间就2006年网围栏项目形成的是联营合同，而非承揽合同关系。对此双方签订的联营合同第7条约定，上诉人负责网围栏货款的回笼，每收一笔货款，上诉人除扣除网片、镀锌加工费和税金外，剩余货款汇入被上诉人账号，不得随意截留。该条款并没有明确上诉人向被上诉人支付其应得网围栏货款具体时间，依据我国合同法第六十一条，按照双方合同交易习惯确定。如果本案诉争的122万余元网围栏货款不属于上诉人而是像之前的三次一样也全部属于被上诉人，应由上诉人向被上诉人转付，该笔款项的付款时间就可以依照前三次款项上诉人的支付习惯来确定一即在阿克塞牧农局向上诉人付款一周之内，即在2008年1月5日之前，本案被上诉人诉争的122万余元款项应自2008年1月6日起计算2年诉讼时效，至2010年1月5日止。同时，在该两年时间内，被上诉人并未以该笔款项为诉讼标的向有关机关提出过诉讼或仲裁申请，也未就该诉争款项向上诉人发出过书面的或者公开的索要文件，依法不产生诉讼时效中断的效力。目前被上诉人就该笔款项的主张已经超过法定的诉讼时效。其次，被上诉人在本次诉讼中除主张l22万余元本金外，还主张了利息损失。同时在其诉状中明确表述“赔偿迟延付款期问的利息损失（自2008年3月31日起计算至实际付清）”。被上诉人自认该122万元款项应由上诉人在2008年3月31日前向被上诉人支付，其后就构成迟延付款。这是被上诉人自认的事实，故按照被上诉人的主张，其主张的债权自2008年4月1日起即构成迟廷。根据诉讼时效的有关规定，涉诉122万余元的诉讼时效则应从2008年4月1日起计算至2010年3月31日。被上诉人在该期间内没有作出具有中断诉讼时效效力的行为。该时效期间已经确定届满。再次，被上诉人对上诉人提出的诉讼时效问题一直以“我方是从上一个钢材款的案件终审判决下发后才确定知道自己的权利受到了损害，故诉讼时效应从拖欠钢材款案件终审判决下发之日起计算”为由，而一审判决也以该理由打发上诉人。在双方拖欠钢材款的案件中，当时上诉人支付给被上诉人的122万元就是钢材款，但被上诉人违背事实主张该122万元是上诉人应支付给被上诉人的货款。最后，终审判决维持一审判决，确定该122万元就是上诉人支付给被上诉人的钢材款。上诉人支付给被上诉人的122万元是钢材款如果是事实问题，钢材款案件对此的判决只是还原事实真相，而不是对一个法律问题进行定性。很明显，付款用途问题就是一个事实问题。双方当事人都是完全民事行为主体，不可能将阿克塞县牧农局支付过来的货款金额在不说清楚的情况下直接以清偿此前债务的意思进行处分。何况在进行支付前，被上诉人提前就该钢材债权进行财产保全，该笔款项是在双方约定完毕后被上诉人自行解除财产保全上诉人才支付的。在当初上诉人将122万元作为钢材款支付给被上诉人时，被上诉人明明是知情的，而且明白知道上诉人根本认为自己无义务向被上诉人支付122万元货款，故在当时被上诉人已经知道自己权利“受到损害”，诉讼时效应当起算。而本案中争议债权在当初拖欠钢材款案件中就是一个事实问题，不存在通过法院判决才知道自己权利受损的理由。（二）在涉诉的2006年阿克塞退牧还草采购项目上被上诉人与上诉人之间形成的是联营合同关系（合伙关系）而非委托加工的承揽关系，一审判决进行错误定性不仅没有任何证据支持，而且是“脱离证据，强行错判”。被上诉人诉争的122万元款项系2006年甘肃省第一次退牧还草网围栏采购项目中的部分货款。因此，该货款应归谁所有、被上诉入主张该款应由上诉人向其支付的理由能否成立的依据在于双方在该采购项目中所形成的基础法律关系。被上诉人虽然在其起诉状中主张双方之间系委托加工关系，但该主张明显不成立。首先是在整个庭审过程中，被上诉人作为原告连一份双方约定进行委托加工的证据都没有提交。其次，被上诉入主张的所谓“委托加工关系”在双方的钢材款案件中提交过一份委托加工合同。但根据该合同签订的内容，双方的委托加工关系于2005年即已终止，再无签订；同时该合同订立于退牧还草项目产生之前的2年，显然对2年之后的事情无法提前约定。事实是，双方就该采购项目专门建立了联营合同关系，各有分工，共同完成采购项目中的供货义务，双方互为联营相对方，而非定做人与承揽人的关系。关于该联营合同，首先可以确认其真实性，因被上诉人对其真实性没有争议，但抗辩称该合同仅是为了应付检查，这种抗辩显然是站不住脚的－既然是应付检查，所有的合同义务实际上与上诉人就没什么关系，应当全部由被上诉人承担，但上诉人却既要负责开具完税发票，又要回笼资金，还提供了300多吨的网围栏镀锌钢丝，这说明所谓“应付检查”显然不是事实；被上诉人没有任何证据证明该合同不过是应付上级的产物，双方几年来因钢材款及本案的两起案件中，都没有任何证据证明有所谓的上级存在需要审查有无联营关系的事实。更重要的是，上诉人持有该联营合同实际履行的证据。首先，上诉人在网围栏项目中就是金兰公司的生产厂家，要负责网围栏的质量、售后等责任，而网围栏这个项目根据被上诉人的说法就是被上诉人联系的，在联营合同中确实约定由被上诉人负责招投标工作，此事实与联营合同约定一致；其次，根据金兰公司出具给阿克塞县牧农局的函，上诉人要向该局开具600余万元的网围栏发票，同时接受该局支付的相应货款，而联营合同中也确实约定由上诉人负责回笼资金，并且要在货款中扣除税金，也就是发票产生的税金，联营合同的约定与事实也是一致的；再次，联营合同约定，被上诉人要向上诉人提供1000万元的钢材，上诉人要进行网片加工、拔丝的工作；在事实方面，被上诉人没有向上诉人提供约定的钢材（被上诉人没有提供任何证据，也没有这方面的主张），但确实从上诉人处直接提走了300余吨镀锌拔丝（上诉人向法庭提交了被上诉人从上诉人处提走拔丝的出库单、收条、过磅单等证据，上诉人对真实性是认可的），上诉人履行了合同中约定的自身要进行镀锌拔丝的义务，而被上诉人没有提供钢材，上诉人镀锌拔丝所用的钢材就是上诉人自身的，钢材也要产生成本和费用，虽然在提供原材料以及镀锌加工方面，联营合同没有全部履行，但无可争议的事实是，该合同确实履行了，被上诉人、上诉人绝不是应付检查的关系。（三）网围栏款项是被上诉人、上诉人均有分享，关于分享的问题双方早已解决完毕，有客观证据予以证实。根据被上诉人提交的货物运输记录，涉诉的2006年网围栏采购项目在当年即全部完成供货；在阿克塞县牧农局也陆续开始支付货款，也就是所在2006年完成供货后，被上诉人、上诉人之间也具备了对此项联营合作项目进行算账的基础和条件。双方在第二年确实就两方在此之前的往来业务进行了对账、核算，达成对账协议，根据对账协议确认的内容，双方只剩余互相欠付钢材款及加工费项目以及剩余税金问题，不存在上诉人还须向被上诉人支付l22万余元的内容。否则，双方连7万余元加工费尚且要记载在该对账协议中，不可能遗漏金额达122万余元的数目。根据双方在此前拖欠钢材款案件中的庭审笔录，被上诉人、上诉人双方均陈述，该对账协议是对双方以往所有往来账目对账，此后除了一个10.2吨的钢材外，再没有发生过业务。本案涉诉的早在2006年已经完成的网围栏合作项目，确实包含在对账范围之内。二审庭审中，新兴钢材制品厂提交补充上诉意见称：（一）一审判决程序违法，遗漏了应当参加诉讼的当事人。在上诉人与被上诉人之问已经结束的拖欠钢材款案件中，因对于涉诉的122万元款项的付款目的究竟是偿付钢材款还是支付货款问题，双方争议较大，实际上在该案的审理过程中涉及到了本案争议的问题，故当时的原审法院即认为阿克塞县牧农局与本案有直接利害关系，故追加该单位为案件第三人。本案也是一样，否则就会出现因对同一个争议焦点的审理程序中出现两种不同诉讼参与人模式的情况，故该单位也应列为本案第三人参加诉讼。一审判决实际上遗漏了应当参加诉讼的当事人，程序上属重大违法，判决结果应予撤销。（二）一审法院在上诉期内对申请人采取诉讼保全措施，属违法保全。申请人接到一审判决后，是在2014年11月27日也就是上诉期最后一日的前一天才向一审法院递交上诉状并交纳上诉费的，一审法院作出的保全裁定书中都载明酒泉财校是在“2014年11月24日向本院提出保全申请”，但一审法院违背民事诉讼法关于48小时内作出是否进行保全的裁定的强制性规定，一直到2014年12月1日作出上述保全裁定。属程序违法，自然应当撤销。再次，在是否具备进行保全的法定事由方面，保全裁定毫无根据。上诉期内由一审法院进行的保全，其前提条件必须是当事人已经做出了转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，且这些行为已经严重到了必须要在此时进行保全的地步，二者缺一不可。申请人在嘉东工业园区有18000㎡的国有土地使用权存在，且该土地上存在建筑物及地上附着物，申请人就在该土地及建筑物内生产经营，这些都是不易转移不动产。一审法院采取保全措施后，上诉人向一审法院提出了保全异议申请，但该院未予任何答复，只口头告知上诉人向二审法院询问。故上诉人将该问题作为上诉理由予以提出。请求：1、撤销嘉峪关市中级人民法院（2014）嘉民二初字第17号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。酒泉财校答辩称：（一）本案酒泉财校的起诉没有超过法定诉讼时效。我国《民法通则》规定的普通诉讼时效的期间为两年，是从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。酒泉财校是从2012年8月24日甘肃省高级人民法院对钢材折价款一案作出（2012）甘民二终字第140号民事判决书时知道权利被侵害。此前酒泉财校一直认为2008年3月31日新兴钢材制品厂支付的1220780元款项属于最后一笔围栏款，而非钢材折价款，即围栏款已经全部付清，拖欠的只是钢材折价款。故而2008年7月3日起诉新兴钢材制品厂，主张钢材折价款。但是，法院终审判决认定，2008年3月31日所付1220780元为钢材折价款，而非围栏款。至此，酒泉财校才知道围栏款没有支付，才知道权利受到侵害。所以本案诉讼时效应从2012年8月24日省高院作出终审判时起计算，截止2014年4月15日酒泉财校提起诉讼，本案并未超过两年的诉讼时效。另外，上诉人以酒泉财校主张围栏款自2008年3月31日起至实际付清之目的利息为由，认为本案诉讼时效应从2008年4月1日起计算，上诉人的这种观点缺乏依据。主张利息是因为迟延付款产生了损失，这与是否知道或者应当知道权利被侵害是没有任何关系。（二）上诉人与被上诉人之间不存在联营关系。根据本案的事实，最后一笔围栏款应当归酒泉财校所有。首先，酒泉财校是实际供货人，履行了供货的义务，依法享有得到货款的权利。其次，作为中标单位的金兰公司同意和承认由酒泉财校负责供货，并收取货款。以上事实清楚，证据充分，依法应予保护。关于本案法律关系的性质，原审法院认为“关于双方之间法律关系的性质问题，虽然原被告双方签订的是联营合同，但双方之间系因加工网围栏及分配网围栏款而发生争议，故法律关系应为加工承揽合同”。对此上诉人有不同的意见。酒泉财校主张的是由阿克塞牧农局先支付到新兴钢材制品厂，再由新兴钢材制品厂向酒泉财校应当转付而未转付的围栏款。之所以让阿克塞牧农局将全部围栏款打到制品厂账户，是因为新兴钢材制品厂具有一般纳税人资格，可以开具增值税发票。经过酒泉财校与新兴钢材制品厂的事先口头协商“由新兴钢材制品厂代开发票并转付围栏款”后，酒泉财校才向阿克塞牧农局通知将围栏款指定支付到新兴钢材制品厂账户。根据上述委托收款和转付的事实，被上诉人认为本案考虑确定为“委托关系”更符合案件的基本事实。《合同法》第四百零四条规定“受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人”，本案新兴钢材制品厂在代收围栏款后拒不转交，其行为违法，依法应当承担转交款项并赔偿损失的民事责任。双方之间虽然签订了联营合同，但是联营合同自始至终没有实际履行，因此双方之间不存在联营关系。理由如下：1、联营合同是酒泉财校为了当时的投标需要而签订的，主要是为了应对采购方招标过程中的检查，没有实际履行。2、联营合同签订日期是2006年3月20日，开标日期是2006年3月22日，通知中标文件的日期是2006年3月30日。即联营合同在前，中标通知在后。联营合同约定，双方的目标是让“乙方中标”，即让新兴钢材制品厂中标，但实际上新兴钢材制品厂根本就没有投标，更没有中标，故联营合同的履行无从谈起。3、实际中标单位金兰公司与酒泉财校签订有《备忘录》，约定由酒泉财校负责中标项目网围栏的生产、供货，并收取货款。该约定显然与联营合同是抵触的，酒泉财校履行的是与金兰公司签订的《备忘录》，而不是联营合同。4、关于新兴钢材制品厂所说的“被上诉人从上诉人处拉走300余吨的镀锌拔丝”则是钢材折价款一案中委托加工关系的业务往来，属于2007年4月27日双方签署的对账协议中完成的加工任务，而酒泉财校也已向其支付了相应的加工费。上诉人将加工业务说成是联营业务，违背事实，可以将300余吨拔丝的拉货收条与对账协议的数据来源进行核对。（三）2007年4月27日的对账协议只是对以往委托加工业务中往来账目的核对，不包括新兴钢材制品厂代收后应当转付的围栏款。首先，没有证据证明对账协议包含了网围栏项目中的围栏款。其次，对账协议是2007年4月27日签订的，之后除了偿还10.2吨钢材外，还有过一笔付款是在2007年12月29日，新兴钢材制品厂向酒泉财校转付了第三笔围栏款50万元。如果对账协议包括了本案涉诉的围栏款，对账协议签订后新兴钢材制品厂还在继续付款，这又作何解释请求驳回上诉，维持原判。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致。对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为：本案双方当事人诉争的122万元款项系2006年甘肃省第一次退牧还草网围栏采购项目中金兰公司中标的部分货款。根据2006年3月30日酒泉财校与新兴钢材制品厂签订的联营合同、2006年5月27日酒泉财校与金兰公司签订的备忘录、2006年8月15日金兰公司向阿克塞县退牧还草领导小组办公室出具的报告、2008年8月28日金兰公司出具的证明、酒泉财校提交的向阿克塞牧农局的供货记录、新兴钢材制品厂提交的增值税发票、阿克塞牧农局向新兴钢材制品厂支付材料款及新兴钢材制品厂收到款项后向酒泉财校支付情况等证据，新兴钢材制品厂并非2006年甘肃省第一次退牧还草网围栏采购项目中标单位，向阿克塞牧农局实际供货任务由酒泉财校完成，酒泉财校与新兴钢材制品厂签订的联营合同并未实际履行。酒泉财校依据与金兰公司协议约定，借用新兴钢材制品厂一般纳税人资质收取阿克塞牧农局支付的网围栏工程款，酒泉财校为委托方，新兴钢材制品厂为受托方，双方之间形成事实上的委托关系，本案当事人争议法律关系为委托协议关系。新兴钢材制品厂关于本案涉诉的2006年阿克塞退牧还草采购项目上被上诉人与上诉人之间形成的是联营合同关系（合伙关系）而非委托加工承揽关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决确认酒泉财校、新兴钢材制品厂因加工网围栏及分配网围栏款而发生争议，法律关系应为加工承揽合同纠纷错误，本院予以纠正。依据《中华人民共和国合同法》第四百零四条规定，阿克塞牧农局支付给新兴钢材制品厂的全部网围栏工程款，应属酒泉财校所有。新兴钢材制品厂应当向酒泉财校返还本案诉争1220780元款项，并支付占用该款期间产生的利息损失。至于新兴钢材制品厂因受托支付该款产生的税金、费用，可依双方约定另行向酒泉财校主张。关于阿克塞牧农局是否应当参加本案诉讼问题。酒泉财校诉新兴钢材制品厂拖欠钢材款纠纷一案，因双方对争议款项性质存在争议，为查明事实，法院追加阿克塞牧农局为第三人参加诉讼。本院（2012）甘民二终字第140号民事判决书确认，新兴钢材制品厂2008年3月31日向酒泉财校支付的1220780元系应付该公司的钢材款。本案中，酒泉财校、新兴钢材制品厂对讼争1220780元款项系阿克塞牧农局支付2006年甘肃省第一次退牧还草网围栏采购项目网围栏工程款没有争议，阿克塞县牧农局不应作为当事人参加本案诉讼。新兴钢材制品厂关于阿克塞县牧农局应列为本案第三人参加诉讼，原审判决实际上遗漏了应当参加诉讼当事人的上诉理由不能成立，本院予以驳回。酒泉财校本案起诉是否超过诉讼时效问题。依据本案查明事实，2008年3月27日，阿克塞县牧农局向新兴钢材制品厂支付本案讼争的1220780元款项，2008年7月3日，嘉峪关市人民法院受理酒泉财校诉新兴钢材制品厂、第三人阿克塞牧农局拖欠钢材款纠纷一案，该案于2012年8月24日由本院作出终审判决，确认新兴钢材制品厂2008年3月31日向酒泉财校支付的1220780元系钢材款，并非酒泉财校主张的网围栏工程款，最高人民法院于2013年12月27日裁定驳回酒泉财校就此案提出的再审申请，酒泉财校于2014年4月15日提起本案诉讼。酒泉财校就本案讼争的1220780元款项在法定诉讼时效期间内一直向新兴钢材制品厂主张权利，新兴钢材制品厂关于酒泉财校的诉讼请求已经超过法定诉讼时效的上诉理由不能成立，本院予以驳回。关于原审法院在上诉期内对新兴钢材制品厂采取诉讼保全措施是否违反法定程序问题。经审查，2014年11月13日，新兴钢材制品厂签收一审判决，2014年11月27日向原审法院递交上诉状；2014年11月24日，酒泉财校向原审法院提出保全申请，2014年12月1日，原审法院作出保全裁定。原审法院在向本院报送案件之前依酒泉财校申请作出保全裁定。根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百六十一条“对当事人不服一审判决提起上诉的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或者依职权采取。第一审人民法院的保全裁定，应当及时报送第二审人民法院”的规定，原审法院对新兴钢材制品厂的财产保全不违反法定程序。至于原审法院对新兴钢材制品厂的复议申请未予答复存在瑕疵，但不构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（四）项规定严重违反法定程序的情形。新兴钢材制品厂的此项上诉理由亦不能成立，本院予以驳回。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20136元，由嘉峪关市新兴钢材制品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 王军瑞审 判 员 林恒春代理审判员 白 莉二〇一五年四月二日书 记 员 王红娟 来源：百度搜索“”