（2014）惠博法民一初字第507号

裁判日期: 2015-04-02

公开日期: 2016-05-26

案件名称

博罗俊源实业有限公司与惠州市东山湖投资有限公司建设工程合同纠纷一审民事判决书

法院

博罗县人民法院

所属地区

博罗县

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

博罗俊源实业有限公司,惠州市东山湖投资有限公司,博罗县人民政府,惠州市康顺投资发展有限公司

案由

建设工程合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百三十二条；《中华人民共和国民法通则》：第四条，第八十四条第一款，第一百零八条；《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第六十条第一款，第二百六十九条第一款，第二百七十二条第一款

全文

广东省博罗县人民法院民事判决书（2014）惠博法民一初字第507号原告博罗俊源实业有限公司，住所地：博罗县。法定代表人邱志忠。委托代理人胡荣健、李晓军，广东法村律师事务所律师。被告惠州市东山湖投资有限公司，住所地：博罗县。法定代表人钟授建。委托代理人陈岳，广东鼎方律师事务所律师。委托代理人吴波，广东宝城律师事务所律师。第三人博罗县人民政府，住所地：博罗县。法定代表人江菊莲，县长。委托代理人何维强、王治平，广东兆丰律师事务所律师。第三人惠州市康顺投资发展有限公司，住所地：博罗县。法定代表人邹茂祺，董事长。委托代理人李乾，广东法村律师事务所律师。原告博罗俊源实业有限公司诉被告惠州市东山湖投资有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2014年10月28日立案受理后，依法组成合议庭，于2014年12月12日、2015年1月12日公开开庭进行了审理。原告委托代理人胡荣健、被告委托代理人陈岳、吴波到庭参加诉讼。之后，为了案件审理需要，本院追加博罗县人民政府、惠州市康顺投资发展有限公司为第三人参加诉讼，于2015年3月13日公开开庭进行审理，以上原、被告的委托代理人及第三��博罗县人民政府的委托代理人何维强、王治平、惠州市康顺投资发展有限公司的委托代理人李乾到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，被告于2010年8月将东山湖森林生态休闲度假区南广场、东山湖景区、环湖道路及周边市政配套设施工程发包给原告施工。原告于2010年8月4日进场，于2010年8月20日开工，对东山湖森林生态休闲度假区南广场工程进行施工。原告与被告双方于2011年7月22日补签了《南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程及东山湖森林生态休闲度假区项目有关事项的合同书》（以下简称《合同书》），约定由被告将东山湖森林生态休闲度假区南广场、东山湖景区、环湖道路及周边市政配套设施工程发包给原告施工；工程价款在人民币4000万元范围内由被告承担，并约定了违约责任。原告开工后，原告先对广场内的树木进行��伐、清表、土方开挖回填及土方清运等等工作，根据施工图纸的设计方案，该项目的前期工作主要为土石方工程，工程量相对比较大，加上土质结构也相对复杂，总挖方量约为55万立方米，场内回填约为17万立方米，外运土方约为38万立方米。于2011年12月时，该项目的土石方工程基本完成，包括各造型小山丘已按设计图纸成型并按要求挖绿化种植树穴。博罗县县公用事业管理局于2011年12月13日对该项目发出停工通知后。之后，原告根据被告要求停工。停工后，原告多次询问被告何时复工，但被告均告知暂不复工。到2013年，经原告了解得知，被告已与该工程业主博罗县人民政府达成协议，由被告将东山湖森林生态休闲度假区南广场、东山湖景区、环湖道路及周边市政配套设施工程交回博罗县人民政府，博罗县人民政府将该工程分标段立项向社会从新招标。经博罗县人民政府委托，博罗县公用事业局已于2013年12月将东山湖森林生态休闲度假区南广场、东山湖景区、环湖道路及周边市政配套设施工程以BT方式向社会招标，并已由其它公司中标施工。鉴于被告已无法将东山湖森林生态休闲度假区南广场、东山湖景区、环湖道路及周边市政配套设施工程交给原告继续施工，被告已实际终止了《合同书》。为此，原告多次要求被告向原告支付已完成的工程量的工程款，但被告一直拖延，拒不结算，也不支付工程款。2014年7月21日，经博罗县公用事业局协调，被告当时同意与原告进行工程结算及支付工程款。但之后，在原告向被告提交工程结算书时，被告又百般推诿，不与原告结算。经原告委托第三方有资质的机构对上述工程进行造价评估，被告至今仍拖欠原告上述工程的工程款人民币29785386.44元。为维护原告合法权益，现向法院提起诉讼，��求法院依法判决如下：1、判决被告向原告支付工程款29785386．44元。2、判决被告承担本案全部诉讼费用。被告辩称，就本案，现答辩如下：一、《合同书》是陈锦秀先生（简称陈先生）与钟授多先生（答辩人的实际控制人，简称钟先生）之间系列合作文件之一，《合同书》是为了理清两者转让、受让度假区项目若干问题而达成，沿革脉络与事实非常清晰。答辩人与被答辩人是合作关系，并非建筑工程施工承包合同关系。被答辩人是陈先生全资设立的自然人独资公司。2010年4月19日，陈先生实际控制的惠州市凯泉高尔夫渡假酒店有限公司（以下简称凯泉公司）与惠州市康顺投资发展有限公司（以下简称康顺公司）签订《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》（以下简称《用地协议书》），该协议书约定由康顺公司提供给凯泉公司酒店建设用地以及其它附属配套用地、开发用，凯泉公司无偿投入资金建设博罗东山省级森林公园东山湖景区及配套项目，有偿建设南广场及配套项目（按博罗财政局审核价2650万元）。约在当年7、8月份，基于种种原因，陈先生与钟先生多次协商，提出将《用地协议书》中的全部合同权益转让给钟先生，经征求康顺公司意见后，陈先生与钟先生于2010年8月18日签订《关于博罗东山森林公园酒店及其配套项目转让的协议书》（以下简称《项目转让协议书》）。该协议约定由陈先生负责运作，确保政府及主管部门将30564平方米酒店用地、40434平方米酒店附属用地、东山湖使用权、150000平方米东江沙滩泳场使用权及36250平方米开发用地等等落实给钟先生设立的承接主体开发经营；钟先生在获得前述权利的前提下，负责投资建成总建筑面积38000平方米五星级酒店，负责承担东山湖景区、南广场及其��套项目（以下简称“南门广场等市政工程”）的建设投资（合计4000万元）。2010年9月17日，陈先生、凯泉公司、钟先生与答辩人签订了《﹤关于博罗东山森林公园酒店及其配套项目转让的协议书﹥补充协议》（以下简称《补充协议》），约定要点：（1）、《项目转让协议书》中钟先生的全部权利义务由答辩人承担和享有：（2）由答辩人与康顺公司直接签订《博罗东山森林公园康顺酒店项目转让协议书》（以下简称《协议书》），陈先生、凯泉公司连带承担《协议书》、《项目转让协议书》中的“甲方”责任义务，保证答辩人权益；（3）“南门广场等市政工程”的施工由陈先生全带资方式承包，工程款在《项目转让协议书》约定的全部用地、使用权登记、确认到答辩人名下县政府、答辩人对工程验收合格后结算支付，总造价财政审核的4000万元范围内；《补充协议��还对其它事项作了约定。2011年4月2日，十四届县城市规划委员会第四十次会议审查批准度假区总体规划方案及建设用地指标分布图等。2011年4月27日，县政府作出博府函（2011）72号《关于东山省级森林公园规划建设用地指标分布图、东山湖森林生态休闲度假区总体规划等方案审查和博罗县国土资源局2010（储备）61号等十九宗地块﹤规划设计条件告知书﹥的批复》（以下简称《批复》）。基于前述《项目转让协议书》、《补充协议》及《批复》等，为了理清含本案所涉工程在内的度假区项目转让、受让、承建等等所涉若干问题，被答辩人与答辩人签订了《关于南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程及东山湖森林生态休闲度假区项目有关事项的合同书》（本答辩书均简称为《合同书》）。以上所述沿革，明确确认了答辩人同意受让《用地协议书》权益与义务，是基于陈先生、凯泉公司承诺与康顺公司连带承担将度假区各项目落实给答辩人，作为这个承诺的对价之一，就是答辩人将本案所涉“南门广场等市政工程”交给陈先生负责。在《补充协议》、《合同书》中均明确写明应“另行签订施工工程承包合同”，显然，无论是《补充协议》，或者是《合同书》，所阐明的主题都是关于度假区项目（含“南门广场等市政工程”）的转让与合作的合同书，而非建筑工程施工承包合同。二、《合同书》对双方的权利、义务做了明确的约定，是构成度假区项目转让、受让和开发建设合意的重要组成，其渊源与法律特征符合合作合同的特点，不属于建筑工程施工承包合同。被答辩人以建筑合同纠纷为由将答辩人诉诸法院，显然主体不适格。1、从《合同书》对双方权利义务的约定可以判定其合同性质。首先，《合同书》对被答辩人的权利义务作了约定：（1）、被答辩人协助答辩人加快办理《批复》所确认的1-8号地块出让、过户、确权到答辩人或其全资子公司名下的进程；（2）、被答辩人负责促成博罗县人民政府以正式行文的方式确认答辩人为东山湖森林生态休闲度假区投资开发的权利主体和本工程的BT承包人；（3）、负责向工程建设单位报请超出4000万元范围的工程价款；（4）、被答辩人的实际控制人陈先生在签订协议之日起10天内完善答辩人已付履约保证金的财务手续，并担保康顺公司届时依约返还保证金；（5）、被答辩人的实际控制人陈先生在签订协议之日起10天内无偿将其代持的答辩人股权转让给钟先生指定单位或个人；（6）、被答辩人为“南门广场等市政工程”提供垫资，工程有条件地交由被答辩人挂靠的有资质的建筑施工企业施工，答辩人与施工企业的工程施工合同按照《合同书》的约定协商订立。其次，《合同书》对答辩人的义务也作了约定。（1）、承担“南门广场等市政工程”的投资建设义务（经县政府财政部门核定的4000万元范围内工程价款）；（2）、《合同书》签订后，与被答辩人指定的具有资质的建筑施工企业协商签订《建筑工程施工承包合同书》；（3）、《合同书》约定付款条件，即是①“南门广场等市政工程”竣工验收且工程量达到人民币4000万元以上。②《批复》中1-7号地块全部出让、过户、确权到答辩人或其合资子公司名下，其中答辩人取得《批复》中的2、3号合计36250m2的开发用地的单价不超过人民币1200元／m2。③《批复》中的8号地块乙方已经办理了由县政府以公文形式向上级政府或上级政府职能部门进行申报等。在全部具备①②③条件后，答辩人在三天内足额支付，否则，须计付滞纳金给被答辩人挂��的施工企业。2、《合同书》以明确条款将建筑工程施工承包合同性质排除于在外。《合同书》开篇就明示“南门广场等市政工程”按“以下条件发包给乙方挂靠的有资质的建筑施工企业施工”，更以“第三条”专条明确“施工企业的工程施工合同按照本合同书的约定内容协商订立”。3、《合同书》条款主要体现和突出合作特征。《合同书》的题目概括阐述是“关于…．事项的合同书”《合同书》阐明了超4000万元部分的价款报请责任、手续、以地抵工程款问题；陈先生代持答辩人股权的退还问题；《补充协议》所述保证金问题；被答辩人如何协助答辩人办理《批复》所确1-8号地块的出让、过户、确权和申报、资料递交等等问题。《合同书》更在文末特别强调是《项目转让协议书》、《补充协议》的变更和补充。《合同书》也不具备《合同法》第275条规定的施工合��主要条款和特征。显然，《合同书》是陈先生以其独资企业（即被答辩人）与答辩人就如何落实博罗县人民政府《批复》、《项目转让协议书》、《补充协议》而签订的关于项目（含“南门广场等市政工程”）的转让、合作事项的补充意见。因此，《合同书》不是建筑工程施工承包合同，答辩人与被答辩人之间没有签订过建筑工程施工承包合同，被答辩人以建筑工程合同事由起诉答辩人，主体不适格。三、被答辩人诉称答辩人“于2010年8月将…．发包给原告施工”，又诉称答辩人要求其停工，并与县政府达成协议，将南门广场、东山湖景区及景区道路等市政配套工程交回博罗县政府重新招标。被答辩人的诉称不是事实，同时，工程停工、被重新BT招标的责任也不在于答辩人。l、被答辩人诉称在8月从答辩人这里承包工程和施工不属实。被答辩人诉称“被告于2010年8月��…．。发包给原告施工”、2010年8月4日进场，于2010年8月20日开工”。事实上，被答辩人成立于2010年8月26日，在2010年9月17日与陈先生、凯泉公司、钟先生签订四方的《补充协议》，2010年9月25日才按《补充协议》约定与康顺公司签订《协议书》。此外，在2011年6月14日《县政府工作会议纪要（二十三）》还提出解决南门广场7户村民搬迁问题，并要求6月23日前将南门广场、东山湖景区及景区道路等市政配套设施的施工图送县住建局审批。如此情况，怎么会是答辩人在2010年8月将工程发包给被答辩人并且在当年8月20日开工呢2、答辩人没有与县政府达成或签订本案所涉工程重新招标的协议。而且，被答辩人对工程招投标是知情的、参与的。陈锦秀先生、黄海棠先生参加2011年8月12日召开的县政府工作会议，会议形成了《县政府工作会议纪要（四十四）》，确定两个月内完成��广场、东山湖景区及景区道路等市政配套设施的工程招投标工作；3、发出停工通知的是博罗县公用事业局，答辩人从未向被答辩人发出与工程施工有关的指令、通知。为什么被答辩人可以依照《补充协议》、《合同书》指定具有资质的施工企业承揽南广场、东山湖景区及景区道路等市政配套设施的工程，最根本的前提是被答辩人要负责促成答辩人有关身份、项目用地的落实。《合同书》明确约定由被答辩人负责促成博罗县人民政府以正式行文的方式确认答辩人东山湖森林生态休闲度假区投资开发的权利主体和本工程的BT承包人，但被答辩人履行的结果是南广场、东山湖景区及景区道路等市政配套设施的工程被政府收回，而且这是被答辩人参与了会议并知情的情况之下。此外，政府收回该工程重新BT招标，被答辩人从未向答辩人提出任何不同意见，也没有要求答辩人向县政府转达任何诉求。因此，该后果应当由被答辩人负责。四、被答辩人自行委托评估并要求答辩人马上支付工程款，违背了《合同书》的约定，也与博罗县公用事业管理局2014年7月21日《会议纪要》的要求是相悖的。一份付出就应有一份回报，实际施工单位的工程款最终是要支付的。但是，答辩人与被答辩人并非发包方与施工企业之间的建筑工程施工承包合同关系，两者是基于《项目转让协议书》、《补充协议》、《合同书》等文件的约定而形成的合作关系，也即是被答辩人分别以负责及协助的方式为答辩人提供工程BT承包人主体和度假区项目用地的落实工作，以此为对价，答辩人给予被答辩人指定施工企业的权利及其他权益。然而，被答辩人以建筑工程施工合同纠纷要求答辩人立即支付“南门广场等市政工程”的工程款项，是没有合同依据和法律依据的。当然，基于县政府要求，为妥善处理有关问题。双方参加的博罗县公用事业管理局于2014年7月21日召开的协调会，最终形成各方“依照合同约定，向合同相对人主张各自权利并履行各自义务”、“…工程结算资料报送惠州康顺投资发展有限公司确认后再由工程结算小组审定…，工程结算书交惠州康顺投资发展有限公司确认盖章后报送博罗县政府财政部门审核”等纪要内容，被答辩人作为该工程施工的实际出资人，其在向答辩人提交结算资料时，答辩人从未拒绝，答辩人从来都同意按合同、按纪要要求程序、条件确定工程量、工程造价。然而，被答辩人急于求成，未经有关报送、确认、审定、审核等程序，也无视《合同书》对其负有先行履行义务的约定和付款条件的约定，直接向人民法院起诉要求答辩人支付工程款，违背了《会议纪要》要求，更违反了双方的《合同书》。对这种未按政府（工程业主）要求审定、未审核的工程结算要求，若处理不当，则极容易造成国有资产的流失。综上所述，答辩人与被答辩人之间不存在建筑工程施工承包合同关系，被答辩人以建筑工程施工承包合同纠纷起诉答辩人，本案主体不适格；南广场、东山湖景区及景区道路等市政配套设施工程被政府收回重新BT招标，责任不在于答辩人；被答辩人自行委托评估并向法院起诉要求马上支付工程款，付款条件不成就，其数据也是单方所为，不具有可信性，违反了《会议纪要》、《合同书》。因此，被答辩人的起诉没有事实和法律依据，请求法院依法驳回被答辩人起诉，并由其承担本案的全部诉讼费用。第三人博罗县人民政府陈述称，现就有关问题答辩人答辩如下：1、法院不应将答辩人列为本案诉讼主体。2006年1月5日，答辩人与惠州市康顺投资发展有限公司（下称康顺公司）签订《博罗东山省级森林公园投资建设合同书》中约定：“康顺公司享有东山省级森林公园规划区范围内的商住用地使用权和公园经营管理权，同时负有投资公园规划区范围内的各项建设的义务，明确康顺公司应投入公园建设资金8000万元，其中投资建设项目包括本案所涉的南广场、东山湖景区及环湖道路等”。合同书签订后，答辩人依约履行了合同义务，康顺公司取得了上述权利。根据合同权利义务相对等原则，康顺公司理应履行公园规划区范围内的各项建设的投资义务，如其依约履行了投资义务，将由双方对投资金额进行核算，以此界定是否在8000万元投资义务之内。因此，答辩人与康顺公司之间系一般性合同关系，互为合同相对人，按合同书约定享有权利和承担义务，并非是建设工程合同关系，不应适用相��建设工程法规及司法解释认定答辩人为本案诉讼主体。2、本案的义务人应是康顺公司与东山湖公司。2010年9月25日，康顺公司与东山湖公司签订《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》，将本应由其投资建设本案所涉工程的投资义务转交给东山湖公司完成，但答辩人与康顺公司并未就此达成任何变更或补充协议，因此该行为完全属于康顺公司单方行为，与答辩人没有任何关系。就用地协议书而言，康顺公司与东山湖公司互为合同相对人，双方应按用地协议书约定履行，包括结算等。3、被答辩人俊源公司互为合同相对人只能是东山湖公司，与答辩人无关。2011年7月22日，东山湖公司与俊源公司签订《关于南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程及东山湖森林生态休闲度假区项目有关事项的合同书》，将本案所涉工程发包给俊源公司挂靠有资质��建筑企业施工，约定了工程价款及结算方式等。诚如前面所述，东山湖公司取得酒店用地后已负有对本案所涉工程投资建设的义务，至此东山湖公司当然成为本案所涉工程的投资建设义务主体，理应对本案所涉工程的相关工程款，按其与俊源公司签订的合同约定进行结算及给付，东山湖公司与俊源公司互为合同相对人，与答辩人之间没有任何关系。综上所述，答辩人不是本案所涉工程的投资建设义务主体，其合同相对人是康顺公司，而康顺公司与东山湖公司以及东山湖公司与俊源公司之间的权利义务关系应该按照他们之间达成的合同约定进行履行，与答辩人之间不存在任何关系，因此，答辩人不是本案适格的主体，不应列为本案诉讼主体。第三人惠州市康顺投资发展有限公司述称，法院不应该追加本公司为当事人（第三人）。理由：1、第三人与本案的处理结果并没有法律上的利害关系。2006年1月5日，第三人与博罗县人民政府签订了《博罗东山省级森林公园投资建设合同书》（见原告证据四）；2010年4月19日，第三人将该合同书涉及的部分建设项目（含本案争议工程款相应建设项目）与惠州市凯泉高尔夫渡假酒店有限公司合作建设，签订了《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》（见被告证据四）；不久，应惠州市凯泉高尔夫渡假酒店有限公司及被告要求，该合同的全部乙方权利、义务转为由被告承接，为此，第三人、被告于2010年9月25日签订了另一份《博罗东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》（见原告证据四）；两份合同的内容基本相同，只是合同乙方变更为被告。2010年9月25日的合同签订后，被告开始履行合同的乙方义务。就本案争议的工程款涉及的建设工程而言，第三人仅仅与被告有合同关系而��原告没有合同关系，第三人不存在与原告进行结算、支付工程款的关系和法律义务。对此，不仅仅根据合同法的合同对应性原则是这样，而且，在原、被告间发生了工程款结算、支付纠纷之时，县公共事业局主持调解时，各方形成的意见也是如此（见原告证据七，2014年7月21日的《会议纪要》）。因此，本案最终无论处理结果是支持或不支持原告诉请，均不应该与第三人有法律上的利害关系。2、第三人参加诉讼，对本案争议的问题、待查事实的查明并无帮助。前述，第三人与原告并无合同关系，原、被告间发生过的法律事实过程，第三人并不曾参与其中。综上所述，请求贵院查明并且不再列第三人为案件当事人。经审理查明，2006年1月5日，第三人惠州市康顺投资发展有限公司（以下简称康顺公司）通过与第三人博罗县人民政府签订一份《博罗东山省级森��公园投资建设合同书》，取得了博罗东山省级森林公园（以下简称东山公园）规划区范围内的商住用地使用权、公园经营管理权（权利）及承担按公园总体规划要求建设公园的责任（义务）。合同还约定东山公园规划区范围内的各项建设全部由康顺公司投资，经营收益归其所有。2010年4月19日，第三人康顺公司与惠州市凯泉高尔夫度假酒店有限公司（以下简称凯泉公司）签订一份《博罗县东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》，约定由康顺公司提供建设用地（酒店用地30504平方米及配套用地约40000平方米）给凯泉公司，凯泉公司无偿投入资金建设东山公园东山湖景区及配套项目等。其中建设包括东山公园南广场区、东山湖景区，酒店至滨江的道路；配套项目包括场地平整、水、电、暖、气、有线电视、网络、智能化安保系统、道路照明、绿化工程、市政工程等。同年8月18日，凯泉公司负责人陈锦秀与被告负责人钟授多签订一份《关于博罗东山森林公园酒店及其配套项目转让的协议书》，约定由凯泉公司在《博罗县东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》取得的建设用地权益及应无偿投入资金建设东山公园东山湖景区及配套项目等的义务转让给被告。同年9月17日，陈锦秀、凯泉公司及钟授多、被告东山湖公司签订一份《关于博罗东山森林公园酒店及其配套项目转让的协议书》的补充协议，对上述8月18日的协议书进行加盖公章确认及其他补充约定。协议第二条第二款还约定，对以上权益及项目实施，陈锦秀、凯泉公司同意由被告东山湖公司直接与第三人康顺公司签订《博罗县东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》。据此，被告于同年9月25日与第三人康顺公司签订《博罗县东山森林公园康顺酒店项目的用地协��书》一份，该协议书的内容及条款除与2010年4月19日康顺公司、凯泉公司签订的《博罗县东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》的相同之外，还约定该4月19日签订的合同作废。2011年7月22日，被告与原告签订一份《关于南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程及东山湖森林生态休闲度假区项目有关事项的合同书》，合同第一条约定双方同意（被告）将南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程发包给原告挂靠有资质的建筑企业施工。合同第二条第（四）第1款约定本工程在4000万元范围内的工程款由被告方承担，超出部分被告无须承担，由原告负责向建设单位博罗县人民政府解决。之后，原告方在施工过程中，第三人博罗县人民政府的下属博罗县公用事业管理局于2011年11月15日书面通知原告方暂停施工，原告接通知后停止施工��2013年4月7日，第三人博罗县人民政府召开会议，决定将以上工程分两个标的公开招标，科学合理减低工程预算造价。同年6月21日，第三人县政府召开会议决定，对于前期工程，即原告施工的土方及其他工程，由博罗县公用事业管理局会同县财政局等单位对工程量进行核实确认。现该工程已由其他企业以BT模式另行投资、竣工。为此。博罗县公用事业管理局于2014年7月21日召集原、被告及第三人康顺公司及其他相关单位、人员参加东公园南广场、东山湖景区前期工程（指2013年8月20日前）的结算，与会人员达成如下意见（协议）：以上前期工程由实际施工单位博罗俊源实业公司与惠州市东山湖投资有限公司进行结算，由惠州市东山湖投资有限公司支付工程费用。同时还约定工程结算资料的报送及审核。之后，由于原、被告结算未果，从而引起纠纷。还查明，��第三人博罗县人民政府下属博罗县公用事业管理局的委托（该局的委托行为于2013年6月21日被第三人县政府召开的会议补充确认，见上面查明、陈述），广东省惠州地质工程院对东山湖南广场开挖各类土石方进行分类、估算储量、回填量进行检测，并于2013年3月作出《博罗县东山湖公园南广场土石分类检测报告》，估算结果是：该广场已开挖的三类土壤土石方量为45865.14立方米、四类土壤土石方量为265714.10立方米、松石土石方量为248036.67立方米；填方区面积面积为30856.05平方米、回填土方量为195177.15立方米。之后，博罗县公用事业管理局将该报告送达给原告等相关单位，原告接该告后委托惠州市工程建设监理有限公司对该工程的结算进行编制，惠州市工程建设监理有限公司根据上述《检测报告》及相关依据，作出《工程结算书》，结论为东山湖森林生态休闲度假区南��场工程的工程造价为29785386.44元。该结算书经庭审质证后，被告虽提出异议，但未在本院通知的期限内提出（书面）重新结算、评估鉴定等，也没有在通知的期限内交纳结算、评估鉴定费用，且没有提供其他反驳证据。另查明，原告博罗俊源实业有限公司的企业类型为有限责任公司，其工商登记经营范围为土石方工程、园林绿化、室内装饰、国内贸易。本院认为，被告通过与第三人康顺公司直接签订《博罗县东山森林公园康顺酒店项目的用地协议书》，取得东山森林公园的建设用地权益及无偿投入资金建设东山公园东山湖景区、配套项目等的义务之后，通过与原告签订《关于南广场、东山湖景区、环湖道路、周边市政配套设施工程及东山湖森林生态休闲度假区项目有关事项的合同书》，将上述东山公园东山湖景区、配套项目等建设义务发包给原告挂靠有资质的建筑企业施工，以上协议书、合同书在转包中虽没有取得第三人博罗县人民政府（业主）的同意，但博罗县人民政府及下属博罗县公用事务管理局的协调会及停工通知书已多次予以确认同意转包给原告承建的事实，为此，以上协议、合同约定的转包行为没有违反相关法律法规的规定。同时，根据博罗县公用事业管理局于2014年7月21日召集原、被告及其他相关单位、人员参加的上述建设工程结算协调会上达成的“由实际施工单位博罗俊源实业公司与惠州市东山湖投资有限公司进行结算，由惠州市东山湖投资有限公司支付工程费用。”的意见（协议），本院对被告将上述建设工程发包给原告的事实予以确认。为此，被告主张其与原告系合作关系，缺乏事实，依据不足，本院不予采信。对于原告在承包中的资质问题，根据其工商登记经营范围显示包括土石方工程、园林绿化等，为此，原告经营本案标的物，属合法经营。以上工程在博罗县公用事业局通知原告方停工后通过BT形式重新发包给他人承建，现原告要求被告支付实际已投入的工程款，符合《中华人民共和国民法通则》关于债的规定及原、被告在2014年7月21日协调会上的约定，本院予以支持。对于该工程的造价问题，博罗县公用事业局作为工程业主即第三人博罗县人民政府的代表，委托了相关机构对本案标的物的土石分类、数量进行检测，并将检测报告提供给原告等当事人作为结算的依据，为此，该经过业主（博罗县人民政府）代表认可的检测报告，本院予以确认。原告据此委托相关有资质的机构作出的《工程结算书》是根据上述《检测报告》及相关依据作出的，其程序、合法性、真实性等均没有违反相关规定，本院予以采纳该《工程结算书》的结论��工程造价为29785386.44元。被告虽对该《工程结算书》提出异议，但未在本院通知的期限（申请期、交费期）内提出是否重新结算、评估鉴定，且没有提供其他足以反驳的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，对于其异议，本院予以驳回。为查清本案的事实，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条的规定，依法通知两第三人参加诉讼，两第三人属必须共同进行诉讼的当事人。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条的规定，判决如下：被告惠州市东山湖投资有限公司应在本判决发生法律之日起15日内支付工程款29785386.44元给原告博罗俊源实业有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190727元，由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审　判　长　　邓茂军审　判　员　　张笔通人民陪审员　　邱伟平二〇一五年四月二日书　记　员　　叶嘉嘉来源：百度搜索“”