（2015）青民一终字第6号
裁判日期: 2015-04-02
公开日期: 2015-06-05
案件名称
青海橡胶工贸有限公司与西宁金盘房地产开发有限公司建设用地使用权转让合同纠纷二审民事判决书
法院
青海省高级人民法院
所属地区
青海省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
青海橡胶工贸有限公司,西宁金盘房地产开发有限公司
案由
建设用地使用权转让合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
青海省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）青民一终字第6号上诉人（原审原告）青海橡胶工贸有限公司，住所地西宁市。法定代表人方文永，该公司总经理。委托代理人张生宽，青海恩泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）西宁金盘房地产开发有限公司，住所地西宁市。法定代表人洪先宁，该公司董事长。委托代理人徐晓同，青海同光律师事务所律师。上诉人青海橡胶工贸有限公司（以下简称橡胶公司）与上诉人西宁金盘房地产开发有限公司（以下简称金盘公司）建设用地使用权转让合同纠纷一案，前由西宁市中级人民法院于2014年11月7日作出（2014）宁民一初字第117号民事判决。橡胶公司、金盘公司均不服，向本院提出上诉。本院于2015年1月5日受理本案后依法组成合议庭，于2015年2月9日、3月17日公开开庭审理了本案。上诉人橡胶公司的法定代表人方文永、委托代理人张生宽，上诉人金盘公司的法定代表人洪先宁、委托代理人徐晓同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。青海省西宁市中级人民法院经审理查明，2005年11月11日，橡胶公司与金盘公司签订协议，约定金盘公司对橡胶公司现有工业用地及住宅生活用地进行开发，一期工程完成位于西宁市城北区朝阳东路31号的临街部分，二期完成临街区域外的其他工业用地，三期是指橡胶公司的生活住宅用地；一期工程在2007年5月底前竣工，二期工程竣工时间为2007年12月底前，三期工程于2008年12月底前完成；金盘公司承诺承担开发过程中的土地转让费用、变更土地用途等各方面的所有费用，负责办理规划、审批、拆迁、建设、施工进度和安全等，对经济效益负责；橡胶公司在此次转让中只受益，不承担任何风险和损失；开发工作的资金筹措和投入全部由金盘公司负责，并确保施工质量，保证配套设施完备，承担质量及安全问题的责任和损失，橡胶公司不承担任何责任和损失；一期工程竣工后所有临街商铺的产权归橡胶公司所有，预计商铺面积为1300m2，按3600元／m2计算，预计总价为468万元，按房产证登记面积结算（此商铺的房款可冲抵土地转让金），商铺在橡胶公司自给有余的前提下，金盘公司愿出资4000元／m2优先回购；金盘公司出资预计250万元完成橡胶公司生产厂址的搬迁，包括购置土地、修建车间、库房、办公室及配套设施等（此费用可冲抵土地转让金），橡胶公司生产厂区新址的修建，由金盘公司按橡胶公司审定的图纸施工，工程预、决算由橡胶公司审核，耗资不实部分，以橡胶公司确认数据为准予以剔除；金盘公司确认橡胶公司在一、二期工程投入的工业用地35.0615亩，按33万元／亩土地转让价计算，折合1175.295万元，首付355万元，余额除冲抵橡胶公司新厂址的建设开支和产权归橡胶公司所有的临街商铺外，剩余212万元在一期工程封顶后一个月内全部付清，金盘公司承诺如不能兑现，即按金盘公司违约处理，金盘公司须终止施工，撤离施工现场；橡胶公司新址的土地证、房产证、配套设施及水电容量等手续全部由金盘公司负责办理；由于开发建设原生产区配电室必须搬迁，金盘公司出资30万元作为配电室的重建和线路改建费用；金盘公司承诺除足额给付土地转让金外，在二期工程封顶后一次性付给橡胶公司税后收益金100万元，不按时支付视为金盘公司违约；金盘公司未能按时给属于橡胶公司的商铺办理土地证和房产证时，每延迟一天按商铺价格的万分之五承担违约金，未能按时为橡胶公司新厂址办理土地证、房产证及水电容量手续时，每延迟一天按新厂址投资价的万分之五承担违约金等。除以上内容外，橡胶公司、金盘公司还对职工住宅生活区的开发事项进行了部分约定。橡胶公司与金盘公司各自持有的协议中，上述内容相同，但橡胶公司持有的协议名称为《关于联合开发的协议》，金盘公司持有的协议名称为《土地转让协议》。另，双方各自持有的协议中，第二条写明的橡胶公司现有工业用地总面积亦不相同，橡胶公司持有的协议中该面积为23374.3㎡，金盘公司持有的协议中该面积为23221.00㎡。2005年3月16日，橡胶公司通过出让方式取得协议所涉工业用地的土地使用权，土地使用权证载明的使用权面积为23374.3㎡。2007年3月金盘公司领取了该土地的使用权证，该证载明的使用权面积为23221.00㎡。合同签订后，金盘公司于2006年1月20日给橡胶公司付款245万元，又分别于2006年1月25日、3月6日和14日分三次向橡胶公司支付土地转让款355万元。2006年4月1日，金盘公司与湖北天达建筑实业有限公司签订建设工程施工合同，约定由湖北天达建筑实业有限公司承揽施工位于城南新区创业路的新建办公楼、库房、车间。2006年4月10日，橡胶公司与金盘公司就橡胶公司新厂区安置事宜签订协议，约定橡胶公司将所属土地转让给金盘公司后，橡胶公司进行异地安置搬迁至城南新区，金盘公司在城南新区创业路购置土地建设新厂区；金盘公司负责修建车间、库房、办公室及配套设施，金盘公司出资预计250万元完成新厂区的搬迁；金盘公司将合格的新厂区交付后，橡胶公司尽全力开展搬迁工作，以便金盘公司尽快施工。橡胶公司新厂区及双方约定的一期工程完工后，金盘公司向橡胶公司交付了位于西宁市南川工业园区的新建厂房和朝阳东路31号7号楼总面积659.03㎡的临街商铺。朝阳东路31号8号楼也位于双方约定的工业用地之上，属于此次金盘公司一期工程开发建设的临街建筑，但8号楼总面积883.29㎡的临街商铺未交付橡胶公司使用。橡胶公司曾多次催告金盘公司办理新厂区的土地厂房产权登记手续，该手续至今未办理。朝阳东路31号现变更为门源路13号。一审法院认为，原橡胶公司法定代表人费连升否认金盘公司提交的2006年3月23日金盘公司与甘肃陇原勘察公司签订的建设工程勘察合同、2006年7月金盘公司与中房集团西宁建筑设计公司签订的建设工程设计合同、2006年5月1日金盘公司与西宁水电安装公司签订的建设工程施工合同、2006年7月26日金盘公司与青海城乡建筑公司签订的厂房配电工程施工合同等四份合同封面及2006年5月7日金盘公司出具的《证明》、2006年2月26日金盘公司出具的《变更﹤土地转让协议﹥的通知》中“费连升”的签名是其本人书写，金盘公司申请进行笔迹鉴定。经青海警官职业学院司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为上述六份材料中的“费连升”不是费连升本人书写。关于金盘公司要求重新进行笔迹鉴定的申请，一审法院认为，因青海警官职业学院司法鉴定中心及鉴定人员具有相关的鉴定资格，鉴定程序也无违法之处，该鉴定依据双方认可的费连升签名笔迹及费连升现场签名笔迹，所作结论依据充足，应予采信，对金盘公司要求重新鉴定的申请不予准许。因橡胶公司与金盘公司各自持有的协议名称不同，并有土地面积的不同，根据双方各自持有的协议完全相同的第二页内容看，金盘公司确认橡胶公司“投入的工业用地35.0615亩”，经计算，橡胶公司持有的协议中土地面积23374.3㎡与此数额相符，而且与其原土地使用权证载明的面积相同。而金盘公司持有的协议中土地面积与其2007年申领的土地使用权证载明的面积相同，考虑双方签订协议是2005年，双方应依据原土地使用权证确定协议中的面积，而非依据事后2007年土地管理部门测量的结果确定协议中的面积。同时，因双方持有的协议差异均出现在协议第一页，因此金盘公司持有的协议第一页应属事后重新打印，但双方持有的协议主要内容并无差别，并不影响双方的法律关系和权利义务的判断。虽然橡胶公司与金盘公司签订的协议名称为联合开发的协议，但根据约定的双方权利义务内容看，并无共同投资、共享利润、共担风险的内容和实质，并不符合合作开发房地产合同的法律特征，双方名义为联合开发，实际是土地使用权的转让，所以案由应定为建设用地使用权转让合同纠纷。关于橡胶公司主张交付8号楼商铺的请求能否成立的问题，一审法院认为，首先应确定双方约定的土地使用权转让价款的总额及金盘公司已支付的价款数额。关于土地使用权转让价款的总额，虽然双方协议第十一条约定的是35.0615亩按33万元／亩计算，折合1175.295万元，但该计算结果有误，实际计算结果为1157.0295万元。同时该条内容中“给付方式为：首付355万元，余额除冲抵橡胶公司新厂址的建设开支和产权归橡胶公司所有的临街商铺外，剩余212万元在一期工程封顶后一个月内全部付清”，而根据双方协议预计的商铺面积、单价、总价和新厂房的预算费用计算，扣减首付355万元和商铺、新厂房的费用后，无论是1175.295万元，还是1157.0295万元，均无法得出“剩余212万元”的结果。对此差异，金盘公司称1175.295万元和212万元均是笔误，应按实际计算结果确认。橡胶公司认可1175.295万元是笔误，但称212万元是双方协商的结果，而非简单的总价扣减铺面、新厂房和首付款而来。一审法院认为，从1157.0295万元和1175.295万元的数字比较，协议中的1175.295万元属于笔误的可能性较大，但“剩余212万元”无论是按1157.0295万元计算，还是按1175.295万元计算，均有近百万左右的差异。对于橡胶公司和金盘公司而言，该协议作为双方正式的商务谈判的结果，出现如此巨大的数额差异不符合常理。即使属于笔误，作为承担支付转让款义务的金盘公司也应及时要求更正或签订补充协议予以明确，而在协议签订后的数年内，金盘公司从未要求更改，表明其对除交付商铺、新厂房、支付首付款后仍应给付212万元转让款的认可。同时，鉴于双方实质为转让土地使用权的法律关系，金盘公司对此也予以认可的事实，金盘公司本应在约定的对价款之外，再无支付其他金钱的义务，除非双方协商确定支付对价的一方愿意超出对价而额外支付。根据双方协议第十六条“金盘公司承诺除足额给付土地转让金外，在二期工程封顶后一次性付给橡胶公司税后收益金100万元，不按时支付视为金盘公司违约”的约定，表明金盘公司除交付商铺、新厂房、支付首付款外，在金盘公司自愿给付“剩余212万元”的情况下，还要向橡胶公司支付100万元，进一步表明“剩余212万元”并非笔误，而是双方协商确定的结果。综合考虑双方均认可“1175.295万元”是笔误，“剩余212万元”又明显计算错误却又长期未更改，金盘公司仍承诺再支付100万元的事实，“1175.295万元”或“1157.0295万元”并非橡胶公司与金盘公司转让土地使用权的真实价款。再结合此协议及2006年4月10日协议约定的金盘公司“完成”新厂址的搬迁、交付“合格”厂区等内容，金盘公司在此次受让土地使用权的交易中支付的对价为一期工程中所有临街商铺（超过1300㎡部分，橡胶公司应按3600元／㎡付款）、符合橡胶公司生产经营需要的新厂房、货币667万元，以及其他约定义务。关于金盘公司已支付的对价款问题，金盘公司辩称已支付土地转让款600万元、交付商铺659.03㎡价值237.2508万元、设计勘查费2.97万元、设计费3万元、监理费2万元、审图费0.693万元、环评费4.4万元、自来水工程款3.1万元、配电设备工程款17万元、土地转让税33.15万元、城南土地税14.99985万元、新厂房工程款178万元、土地购置费108万元，合计1204.56365万元，与其实际取得的土地使用权面积相比已经超付。橡胶公司认可收到600万元、659.03㎡商铺和新厂房，但认为只有355万元是转让款，另2006年1月20日的245万元并非转让款，而是拆迁补偿款，商铺及新厂房无论花费多少均与其无关，金盘公司均应完全交付。一审法院认为，因双方协议中约定的“1175.295万元”或“1157.0295万元”并非双方交易的真实价款，23221.00㎡也非双方交易的实际面积，不能据此计算金盘公司是否超付。因双方协议中约定金盘公司预计出资250万元完成新厂区的搬迁，包括购置土地、修建车间、库房、办公室及配套设施，而且又约定首付355万元后，余额除冲抵新厂址的建设和商铺外，出现了金盘公司同意支付的212万元和100万元，表明双方并未将新厂区的实际建设费用作为核减已付款的依据，而仅仅是将完成整个新厂区的搬迁作为转让土地使用权的部分对价。从原生产区配电室搬迁，而由金盘公司出资30万元重建及改造也可以清晰的看出此点，如果双方约定的是以实际建设费用扣减土地使用权的转让款，则不应在实际建设费用未明确的情况下，出现支付余额212万元及100万元的约定，也不应出现对配电室的单独约定，所以对金盘公司将新厂区的建设费用逐项相加与其自认的23221.00㎡土地使用权价款核减的辩称不予采信。而金盘公司所述的土地转让税，因金盘公司提交的完税凭证及税收缴款书中写明的缴款单位及纳税人代码均是金盘公司，而且橡胶公司也提交了以其名义缴纳销售不动产税及附加的税收缴款书等，无法得出金盘公司缴纳的税款替橡胶公司代缴的结论，对其核减转让款的辩称不予采信。金盘公司所述的新厂区土地使用税的问题，根据橡胶公司2007年6月19日发给金盘公司催办相关手续的通知，2006年金盘公司已将新厂房交付橡胶公司，交付后的土地使用税本应由橡胶公司负担，但因新厂区占用的土地使用权至今仍登记在他人名下，实际占用面积并未确定，橡胶公司应负担的税额无法确定，对金盘公司核减转让款的辩称也不予采信，待相关部门实际测量，土地使用权转移登记在橡胶公司名下后，金盘公司可据实与橡胶公司结算或向其主张。关于2006年1月20日金盘公司支付的245万元是否土地使用权转让款问题，橡胶公司提交了一份2006年1月20日开具给金盘公司的收款收据复印件，数额为245万元，内容为拆迁补偿费。因该收据是复印件，金盘公司不予认可，并坚称此款为土地使用权的转让款。一审法院认为，纵观橡胶公司与金盘公司的协议、往来函件及本案其他证据，除该收据及出庭作证的橡胶公司原法定代表人陈述涉及到此款为拆迁补偿费外，再无其他证据证明双方除交付商铺、新厂房、转让款外，金盘公司还应支付其他拆迁补偿费，同时该收据并无原件，且与橡胶公司2006年1月25日开具给金盘公司的转让款收据的样式、编码差异较大，而且橡胶公司原法定代表人的陈述也缺乏其他证据相互印证，对橡胶公司所述此245万元是拆迁补偿费而非转让款的说法，一审法院未予认定，而认定为土地使用权的转让款。诉讼中，金盘公司提交了一份落款日期为2006年2月26日的《变更﹤土地转让协议﹥的通知》，内容为“青海橡胶工贸有限公司：我公司2006年1月20日已支付245万元土地款，2006年1月25日支付155万元土地款，共计400万元。双方依据《土地转让协议》我司为贵司建设厂房和偿还7、8号楼一层临街商铺，归贵公司所有。我公司已付清所有土地价款，贵公司多次要求我司继续支付土地款，我公司要求将临街8号楼一层商铺按协议价款变更为我公司所有，如贵公司同意，我公司将在十日之内再向贵公司支付200万元土地款，依据《土地转让协议》所有建设厂房费用及偿还部分铺面面积冲抵土地款，最终以《土地转让协议》额定的土地款进行支付并冲抵土地价款，双方审计后以实际结算为准，多退少补”。该通知下部空白处有“同意费连升3.3”字样。橡胶公司不认可该通知的真实性。一审法院认为，首先该通知中费连升的签字经鉴定并非费连升本人书写。其次，因双方协议约定除厂房、商铺、首付款外，金盘公司还应支付212万元和100万元，该通知内容中“我公司已付清所有土地价款”与双方协议矛盾，所以即使该通知属实，也只是金盘公司的单方意思表示，对金盘公司依据该通知认为与橡胶公司变更了双方协议的辩称不能采信。而金盘公司提交的落款日期为2007年12月4日的金房字（2007）第17号《复函》，因证明该复函已在橡胶公司张贴的朝阳街道办事处又出具证明称无法旁证送达及张贴事宜，故对该复函是否送达橡胶公司不予认定。即使复函属实，因并无橡胶公司的确认或双方达成补充协议，也属金盘公司单方意思表示，而无法认定双方变更了协议。综上，一审法院认为，在橡胶公司已将土地使用权转让给金盘公司，并已实际交付的情况下，金盘公司应履行的对价义务是交付新厂房和一期工程的所有商铺（超过1300㎡部分，橡胶公司应按3600元／㎡付款），并支付转让款667万元及其他约定义务，现金盘公司已履行了交付新厂房及7号楼商铺的义务，并支付了600万元转让款，而双方均认可未交付的8号楼商铺亦属一期工程范围，按照约定金盘公司亦应交付8号楼的商铺，其至今未交付，且橡胶公司并未同意金盘公司回购，故金盘公司应承担继续交付8号楼商铺的义务。橡胶公司该项请求符合双方约定，应予支持。但因7号楼和8号楼的商铺合计面积为1542.32㎡，超出双方约定的1300㎡，橡胶公司应按协议约定的3600元／㎡向金盘公司支付超出面积242.32㎡的价款，金盘公司可在支付剩余土地使用权转让款时扣减或另行主张。关于橡胶公司要求给付土地价款212万元及利息138860元的主张，因双方约定的货币转让款数额为667万元，而且其中100万元的支付期限是二期工程封顶后，橡胶公司实际已在2007年3月底之前收到600万元，金盘公司提前履行了部分支付货币转让款的义务，但该提前支付与其所述超付无关。而双方约定的二期工程应于2007年12月底以前竣工，封顶时间自然早于竣工时间，故金盘公司至少应于2007年12月底前支付剩余转让款，但金盘公司未支付，也未提交因橡胶公司原因导致二期工程延误的相关证据，因此金盘公司应支付剩余的转让款67万元。而金盘公司辩称的超付，已包含了债务抵销的内容，橡胶公司应支付给金盘公司的超出约定面积商铺的价款数额高于剩余转让款，足以抵销剩余转让款，对橡胶公司要求给付土地价款及利息的主张不予支持。因双方约定橡胶公司新厂区的土地证、房产证、配套设施及水电容量等手续全部由金盘公司办理，橡胶公司要求金盘公司办理相关产权登记手续的主张亦应予以支持，但在办理过程中需橡胶公司配合的工作及应负担的费用，橡胶公司应积极协助并支付。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第七十八条、第一百零七条、第一百二十五条第一款、最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决如下：一、金盘公司于判决生效后一个月内向橡胶公司交付位于西宁市城北区门源路13号8号楼面积为883.29m2的临街商铺；二、金盘公司于判决生效后三个月内为橡胶公司办理新厂址的土地使用权、厂房所有权登记手续及配套设施的相关手续；三、驳回橡胶公司的其他诉讼请求。案件受理费49871元，由橡胶公司负担17633元、金盘公司负担32238元。一审判决后，橡胶公司向本院提出上诉称，一、一审法院认定245万元为土地转让款错误，金盘公司应当承担举证责任，但金盘公司仅提供了一份转账支票存根，未能证明该笔款项的性质，而橡胶公司提交了收款收据、会计凭证等证据，可以证明该245万元是拆迁补偿款而不是土地转让款；二、一审认定商铺超出面积242.32㎡部分的价款金盘公司可以在支付剩余土地转让款时扣减或另行主张错误。一审法院认定212万元及利息的理由不当，橡胶公司对金盘公司没有债务，不存在债务抵消的问题，综上一审法院认定事实错误，应予改判，请求改判金盘公司支付橡胶公司土地转让款212万元及利息13.886万元。金盘公司答辩称，一是该案经省高院发回重审后，橡胶公司增加了新的诉求，即要求我方支付土地转让价款212万元及利息，但按合同约定，根据土地转让面积和单价计算土地转让价款为1175.0295万元，再核减商铺468万元、新厂址250万元等，也无法得出土地价款212万元。二是双方从未约定拆迁补偿款，此为橡胶公司的单方收据，无任何依据，245万元应为土地转让款。金盘公司向本院提出上诉称，一、一审委托鉴定后，未通知鉴定人出庭接受质询，金盘公司提出重新鉴定的申请后一审法院并未答复金盘公司直接下发了判决，一审法院剥夺了金盘公司要求鉴定人出庭接受质询的权利；二、一审法院认定212万元为双方充分协商后确定错误，一审法院关于100万元的认定错误，橡胶公司并未主张该项内容，一审法院未依法认定金盘公司已付转让款的总额错误。鉴于实体处理依据警官学院的司法鉴定结论我方不认可，上诉期间，我方委托西南政法大学对该书证进行鉴定，结论为费连升的签字为同一人书写，故8号楼应归金盘公司所有。综上，一审认定事实不清，请二审法院依法公正判决。橡胶公司答辩称，一是关于鉴定问题，一审的鉴定由金盘公司申请，鉴定机构也是由其选定，基于金盘公司对鉴定结论不认可的三点理由，一审法院未接受其再次鉴定的申请，双方对该鉴定结论质证时，金盘公司也未提出鉴定机构出庭质询的申请；二是关于212万元、100万元的问题，212万元是商务谈判结果还是其他性质，合同对该212万元有约定，金盘公司也一直未对212万元提出异议，对100万元因工程未封顶也未施工，故橡胶公司在一审中无法主张；三是关于1200余万元对价款问题，金盘公司该主张也不能成立，目前仅支付了厂房和部分商铺；四是不存在一审法院处理不完全的问题，是需另行解决的问题。西南政法大学的咨询意见书为对方单方委托，不予认可，同时也不存在重新鉴定的事由，请求驳回金盘公司的主张。二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。根据双方的诉辩意见，二审归纳本案争议焦点为：1、金盘公司是否应当将位于西宁市城北区门源路13号8号楼面积为883.29㎡的临街商铺交付给橡胶公司；2、橡胶公司要求金盘公司给付土地转让款212万元及利息138860元的请求能否成立。（一）关于金盘公司是否应当将位于西宁市城北区门源路13号8号楼面积为883.29㎡的临街商铺交付给橡胶公司的问题本院认为，首先，橡胶公司提交的协议名称为《关于联合开发的协议》，约定工业用地面积为23374.3㎡，而金盘公司提交的协议名称为《土地转让协议》，工业用地面积为23221㎡，两份协议均有双方的签字盖章，双方提交的协议内容除以上工业用地面积不一致外，其余内容完全一致。根据两份协议都确认的工业用地面积35.0615亩及橡胶公司原有土地使用权证的面积，可以确认投入工业用地面积应为23374.3㎡；同时，不管认定哪一份协议，根据协议约定的权利义务，可以认定本案双方之间不是合作开发关系，而是建设用地使用权转让关系，因此两份协议名称虽然存在差异，但完全不影响双方之间的权利义务，也不影响双方对于合同的履行，而本案的案由也应为建设用地使用权转让合同纠纷。其次，一审中，金盘公司提交了落款日期为2006年2月26日由金盘公司出具的《变更﹤土地转让协议﹥的通知》，以证明双方签订的协议发生了变更，橡胶公司否认该份通知，并认为通知中“费连升”的签名不是其本人书写，金盘公司申请笔迹鉴定。经青海警官职业学院司法鉴定中心鉴定，上述通知中“费连生”签字不是费连升本人书写，双方也对该份鉴定意见书进行了质证，双方并未申请鉴定人出庭接受质询，一审程序并无不当，二审中应金盘公司要求本院依法通知鉴定人出庭接受了法庭及双方当事人的质询。二审中金盘公司申请重新鉴定，并提交了西南政法大学司法鉴定中心咨询意见书，因其申请不具备重新鉴定的条件，本院已按程序通知双方当事人。因警官学院鉴定机构及鉴定人员具有相关的鉴定资格，且鉴定程序合法，鉴定依据为双方认可的费连升签名笔迹及费连升现场签名笔迹，故所作鉴定意见依据充足，应予采信。对于金盘公司提交的《变更﹤土地转让协议﹥的通知》的效力依法不能认定，橡胶公司与金盘公司签订的关于土地使用权转让的协议并未发生变更，双方仍应当按照原来的协议内容履行。第三，双方协议第八条约定：乙方（金盘公司）承诺在一期工程竣工后，所有临街商铺的产权归甲方（橡胶公司）所有，预计可建面积1300㎡，按3600元／㎡计价，预计总价468万元。届时结算以房产证登记的实际面积为准。（此款可充抵土地出让金），临街商铺在乙方自给有余的前提下，甲方愿出资4000／㎡优先回购。据此可以明确所有临街商铺的产权均应归橡胶公司所有，1300平米是预计的面积，而不是准确的数字，最终的面积应以房产证登记的面积为准，根据西宁市房屋产权交易中心出具的明细表8号楼临街商铺面积为883.29㎡，对此双方也无异议，因此金盘公司应交付7、8号楼临街商铺总面积为1542.32㎡（659.03㎡＋883.29㎡），此面积虽然大于预计的面积，但也在合理范围之内，因此一期工程竣工后的1542.32㎡临街商铺产权应归橡胶公司所有。第四，金盘公司认为其已按照《变更﹤土地转让协议﹥的通知》的本意进行了履行，橡胶公司同意8号楼铺面归金盘公司所有，双方达成该约定后于2007年3月分两次付给橡胶公司200万元，双方已按照该8号楼归金盘公司所有的意思进行了履行，并对橡胶公司发了两份函件，函件中也明确了双方达成了新的约定，朝阳街道办事处也已将函件张贴于橡胶公司家属院。本院认为，金盘公司提交的证据不足以证明双方对8号楼商铺的归属进行了变更，其主张8号楼商铺归其所有的证据不足，其请求不予支持。综上，7、8号楼临街商铺1542.32㎡的产权应归橡胶公司所有，交付该部分商铺为金盘公司受让土地使用权的相应义务，不存在一审法院认为的临街商铺实际面积超出合同约定242.32㎡的事实，金盘公司已交付7号楼659.03㎡商铺，剩余8号楼883.29㎡临街商铺亦应交付，金盘公司要求撤销一审判决第一项的请求依法不能成立。（二）橡胶公司要求金盘公司给付土地转让款212万元及利息138860元的请求能否成立的问题本院认为，合同第十一条明确约定了用地面积35.0615亩，按每亩33万元计算总的土地转让价，总的土地转让价应为1157.0295万元，该土地转让款应是确定的数额，合同中1175.295万元属计算错误。该条款还约定：土地转让款给付方式为首付355万元，余额除冲抵甲方新厂址的建设开支和产权归甲方所有的临街商铺外，剩余212万元在一期工程封顶后一个月内全部付清。从该条约定来看支付土地转让款的方式即为首付款355万，用城南新厂址的修建费用及临街商铺进行冲抵，剩余212万元归橡胶公司所有，但从常理来看，协议签订时临街商铺的具体冲抵金额无法确定，城南新厂址的修建费用更是无法确定，因此是否剩余土地转让款或者剩余多少土地转让款根本无法确定，协议中如何计算出212万元剩余款不得而知，因此协议中约定的剩余土地转让款本院不予认定，橡胶公司要求金盘公司给付土地转让款212万元及利息138860元的请求依法不能成立。就目前金盘公司履行给付土地转让款义务的情况看，一审法院关于245万元的性质认定为土地转让款正确，本院予以确认，因此金盘公司已付600万元土地转让款（245万＋155万＋100万＋100万），商铺1542.32㎡按合同约定计算出价款为555.2352万元，还包括城南新厂址发生的各项费用，已超过合同总价款1157.0295万元，故可能存在金盘公司超付橡胶公司土地转让款的情况，因金盘公司未提起反诉，本案不予审理，金盘公司对此可另行主张。关于一审法院认定100万元税后收益的问题。合同约定的是二期工程封顶后的税后收益100万元，因该问题涉及到双方权利义务的认定以及有无收益、收益多少等具体数额的认定，且橡胶公司一审中并未主张该项内容，故一审法院对该100万元认定错误，本院予以纠正。因合同中明确约定了关于商铺及城南新厂址修建费用冲抵土地转让款事宜，此为当时签订协议时双方当事人真实意思表示，故应将各项费用从约定的总价款1157.0295万元中冲抵，一审法院关于金盘公司的对价义务为首付355万元、交付7、8号楼商铺实物、修建城南新厂址实物，而不管7、8号楼商铺价款及城南新厂址修建价款为多少的认定不当，如果按一审法院的认定思路，则不论城南新厂址支出多少费用都应由金盘公司自行承担而不能冲抵土地转让款，明显对金盘公司不公平且违反了合同的约定，一审法院此节认定不当，本院予以纠正。根据双方的约定，金盘公司应对橡胶公司新厂区的土地证、房产证、配套设施及水电容量等手续进行办理，对此金盘公司也予以认可，一审法院此节认定正确，应予维持。综上，橡胶公司、金盘公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审法院部分事实认定不清，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费照一审判决收取，二审案件受理费49871元，由青海橡胶工贸有限公司、西宁金盘房地产开发有限公司各承担24935.5元。本判决为终审判决。审 判 长 祁得春审 判 员 吉素梅代理审判员 李 云二〇一五年四月二日书 记 员 吴晓琴 关注公众号“”