（2015）青民一终字第356号

裁判日期: 2015-04-02

公开日期: 2015-05-22

案件名称

徐厚宽与青岛市工商行政管理局市南分局劳动争议二审民事判决书

法院

山东省青岛市中级人民法院

所属地区

山东省青岛市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

徐厚宽,青岛市工商行政管理局市南分局

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》：第二十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十九条第一款，第一百七十条第一款，第一百七十五条

全文

山东省青岛市中级人民法院民事判决书（2015）青民一终字第356号上诉人（原审原告）徐厚宽。委托代理人乔喜，山东新和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）青岛市工商行政管理局市南分局。法定代表人张庆元，局长。委托代理人何德宝，山东劳谦律师事务所律师。委托代理人邵福利，山东劳谦律师事务所律师。上诉人徐厚宽因与被上诉人青岛市工商行政管理局市南分局（以下简称市南工商局）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2014）南民初字第60183号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，由代理审判员侯娜担任审判长、代理审判员王化宿担任本案主审、与代理审判员邱彦共同组成合议庭进行了审理。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，决定对本案不开庭审理，并组织当事人进行了证据和事实核对。上诉人徐厚宽及其委托代理人乔喜，被上诉人市南工商局的委托代理人邵福利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐厚宽在原审中诉称，徐厚宽自1996年10月7日（时年45岁）至2013年3月26日先后在市南工商局下属的湛山工商所和香港中路工商所工作。从工作内容上来说，徐厚宽做午饭、打扫卫生、收发报刊信件、种树养花、看门值夜、维修维护办公设施、擦洗公车，甚至还干装卸搬运、疏通下水道等活，可以说是什么杂活（包括脏活、累活）都干。从工作时间上来说，徐厚宽从来没有休息日和节假日，甚至每年的年三十也都在单位值守。就是这样一位工作勤勤恳恳、整天忙于单位后勤工作的人，在市南工商局连续工作长达十六年之后却被无情地以非全日制为名毫无代价地强行驱离。首先，市南工商局属国家机关，徐厚宽是工勤人员。其次，徐厚宽于1996年10月7日到市南工商局工作，双方建立了事实上的劳动关系。从2008年2月2日至2008年12月30日这11个月内市南工商局一直未与徐厚宽订立书面无固定期限劳动合同，市南工商局应支付徐厚宽二倍工资差额9800元。再次，徐厚宽属于全日制从业人员，而非市南工商局为了廉价使用工勤人员而凭借强势无赖般地将之说成是非全日制从业人员。徐厚宽每天几乎二十四小时从事单位的后勤工作，市南工商局实际上也是按照全日制用工的标准给徐厚宽按月发放工资的，只是现在为了规避全日制用工的其他法定义务而不承认全日制用工。因此，徐厚宽要求市南工商局赔偿因未办理社会保险而造成的损失364140元理所应当。最后，市南工商局违反法律规定，强行单方面无端解除劳动合同，应当向徐厚宽支付赔偿金45858元。徐厚宽认为，劳动者超过法定退休年龄而没有办理退休手续并且继续在用人单位留用，则劳动关系仍然存续，不能认为终止。双方的事实劳动关系一直到徐厚宽被强行驱离之日即2013年3月26日都是存续的，徐厚宽于2013年11月27日申请仲裁，仲裁委以徐厚宽申请超过仲裁时效为由决定不予受理，属于对法律的认识有误因而适用法律错误。综上，请求依法判令：1、市南工商局一次性支付徐厚宽自2008年2月1日至2008年12月30日共计11月未签订无固定期限劳动合同的赔偿金9800元；2、市南工商局一次性赔偿因未办理社会保险而造成的损失364140元；3、市南工商局一次性支付徐厚宽因违法解除劳动合同的赔偿金45858元。市南工商局在原审中辩称，1、徐厚宽的请求已超过劳动争议仲裁时效。徐厚宽于2011年11月24日达到法定退休年龄60周岁，其所有基于劳动主张的权利已经期限届满。因此，2011年11月24日应当作为劳动争议发生的起点。徐厚宽应在2011年11月24日至2012年11月23日期间内提出仲裁或进行其他中断仲裁时效的行为，但其在该期间内未进行任何中断、中止仲裁时效的行为，且劳动争议仲裁委员会已经以超过仲裁时效驳回其请求。因此，人民法院应当以超过仲裁时效继续驳回其请求。2、双方不属于劳动关系，徐厚宽基于劳动关系主张各项请求没有事实和法律依据。根据法律规定，对于2008年1月1日之前，与国家机关未签订书面劳动合同的，不应认定为存在劳动关系。市南工商局是具有行政职能的国家机关，其工作人员和工勤人员均需要由国家编制部门确定的编制，徐厚宽不属于占用编制的工勤人员，其主张属工勤人员没有法律依据。对于2008年之后，与国家机关存在劳动关系的认定，应根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》及《劳动合同法》的规定确定。徐厚宽从事的工作并不属于市南工商局的职责范围，徐厚宽也不接受单位规章制度的管理，从事的工作职能是一种劳务性工作，其与市南工商局之间的关系不属于劳动关系，而是劳务关系。徐厚宽基于劳动合同法、劳动法、社会保险费主张的权利没有法律和事实依据。3、即便徐厚宽自2008年之后与市南工商局存在劳动关系，则未签劳动合同双倍工资差额的仲裁时效，应自2009年1月1日起算一年内。因其在2009年1月1日至2010年1月1日期间未向任何部门主张该权利，其于2013年11月27日申请仲裁，已经超出仲裁时效。因此，徐厚宽的该项诉讼请求应依法驳回。4、徐厚宽本人不是青岛市城镇居民，其按照青岛市低保标准主张社会保险待遇损失，没有事实和法律依据。5、即使双方存在劳动关系，徐厚宽于2011年11月24日达到法定退休年龄，其与市南工商局之间的劳动关系已于该时间点法定终止，市南工商局无需向其支付违法终止劳动合同的赔偿金，故对其该项诉讼请求无法律依据，应依法予以驳回。原审法院查明，徐厚宽称其自1996年10月7日至2013年3月26日期间，先后在市南工商局下属的湛山工商所和香港中路工商所工作，主要从事做午饭、打扫卫生、收发报刊信件、种树养花、看门值夜、维修维护等工作，从没有过休息日和节假日；徐厚宽属于市南工商局处工勤人员，在市南工商局处连续工作长达16年之久，却被市南工商局以非全日制为名强行驱离。2013年11月27日，徐厚宽（申请人）向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该仲裁委作出不予受理决定书，徐厚宽不服此决定书诉至原审法院，后因所诉主体名称不符申请撤回起诉。2014年4月30日，徐厚宽（申请人）再次向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决市南工商局（被申请人）：1、支付自2008年1月1日起至2013年3月26日未签订无固定期限劳动合同的赔偿金70300元；2、赔偿因未办理社会保险而造成的损失115200元；3、支付因违法解除劳动合同的赔偿金45858元。2014年5月4日，该仲裁委作出青劳人仲不字（2014）第8号决定书，以徐厚宽的申请超过仲裁时效为由，决定对徐厚宽的仲裁申请不予受理。徐厚宽不服此决定书，提起本案诉讼。原审法院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。徐厚宽于1951年11月24日出生，于2011年11月24日达到法定退休年龄，但徐厚宽直至2013年11月27日才向青岛市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张基于劳动关系产生的各项请求，徐厚宽亦未提供证据证明仲裁时效存在中止、中断的情形，故徐厚宽主张市南工商局支付未签订劳动合同的赔偿金、赔偿因未办理社会保险而造成的损失及支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，已超过一年的仲裁时效，原审法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：驳回徐厚宽的诉讼请求。案件受理费10元，由徐厚宽承担。宣判后，徐厚宽不服原审判决提起上诉，请求二审法院撤销原审判决，依法改判市南工商局支付徐厚宽各项经济赔偿金58.3万元。其上诉的主要理由是：1、徐厚宽在市南工商局工作期间，无论是年满60岁之前或之后，市南工商局从未谈及与徐厚宽解除劳动关系之事，直至2013年3月26日，市南工商局以暴力驱赶徐厚宽，徐厚宽才知道被辞退，徐厚宽于2013年11月27日申请仲裁，未超过仲裁时效。2、徐厚宽工作期间，多次要求签订劳动合同，市南工商局以徐厚宽是临时工为由不签劳动合同，应当视为双方签订了无固定期限劳动合同，根据法律规定，市南工商局故意不与徐厚宽签订无固定期限的劳动合同，应当支付徐厚宽2008年1月2日至2013年3月26日的双倍工资100800元。3、市南工商局未为徐厚宽交纳社会保险，应当赔偿因此给徐厚宽造成的损失364140元。4、市南工商局无理解除劳动合同，并以暴力手段驱赶徐厚宽，属违法解除劳动合同，应当支付赔偿金45858元。5、徐厚宽自1996年7月至2013年3月以来，从未休过星期天和法定节假日，累计周末加班1510天，法定节假日加班110天，加班费合计73000元，市南工商局应当支付。市南工商局答辩称，一审判决正确，应当维持。本院二审查明的事实与原审法院查明事实一致。本案经调解，当事人未达成一致。本院认为，徐厚宽于2011年11月24日达到法定退休年龄，但徐厚宽直至2013年11月27日才申请仲裁主张基于劳动关系产生的各项权利，时间上已超过1年，徐厚宽亦未提供证据证明仲裁时效存在中止、中断的情形。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年……”的规定，徐厚宽的请求已超过法律规定1年的仲裁时效，本院不予支持。综上，徐厚宽的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐厚宽负担。本判决为终审判决。审　判　长　　侯　娜代理审判员　　王化宿代理审判员　　邱　彦二〇一五年四月二日书　记　员　　胡浩东书　记　员　　于国英来源：百度搜索“”