（2014）江中法民一终字第327号

裁判日期: 2015-04-02

公开日期: 2015-05-11

案件名称

江门市江海建筑安装工程有限公司与五邑大学、广东健宜乐制药有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

法院

广东省江门市中级人民法院

所属地区

广东省江门市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

江门市江海建筑安装工程有限公司,五邑大学,广东健宜乐制药有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》：第三十五条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

广东省江门市中级人民法院民事判决书（2014）江中法民一终字第327号上诉人（原审原告）：江门市江海建筑安装工程有限公司。法定代表人：刘德才，公司经理。委托代理人：赵一帆、李坚强，均系广东秉铨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：五邑大学。法定代表人：张运华，该大学校长。委托代理人：吴卓强，住广东省江门市蓬江区。被上诉人（原审被告）：广东健宜乐制药有限公司（原江门名盛制药有限公司）。法定代表人：陈华兆，该公司董事长。委托代理人：刘伟亮，广东良匠律师事务所律师。上诉人江门市江海建筑安装工程有限公司（以下简称“江海建筑公司”）、五邑大学因与被上诉人广东健宜乐制药有限公司（以下简称“健宜乐公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法民一重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2011年7月18日，江海建筑公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：一、健宜乐公司和五邑大学支付工程款4371476.32元、值班人员工资补偿100800元、包干费3万元以及返还江海建筑公司代付的报建费9616元，并从2007年9月26日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率支付逾期付款违约金至付清之日止；二、健宜乐公司和五邑大学对上述工程款及违约金的支付承担连带责任；三、由健宜乐公司和五邑大学承担本案诉讼费。在庭审中，经法庭明确释明，江海建筑公司陈述不变更诉讼请求，但对于健宜乐公司和五邑大学是承担逾期付款的违约责任，还是承担合同无效的赔偿责任，江海建筑公司请求法院依法定性处理。主要事实和理由是：2001年7月20日，江门市计划委员会批准五邑大学名盛专家楼固定资产投资新项目。2001年9月19日，江海建筑公司中标该工程。2001年12月28日，江海建筑公司与健宜乐公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2001年10月18日，江海建筑公司与健宜乐公司签订《五邑大学名盛专家楼工程补充协议》，约定：双方同意将工程报建价定为250万元是为了减轻报建费用；实际施工工程价为3410600.89元，预算包干费为3万元，土建工程价款合计3440600.89元。之所以签订补充协议，是相对于2001年9月19日的《江门市建设工程中标通知书》而言。江海建筑公司实际承建的工程包括：土建工程、装修工程及水电消防增加工程。五邑大学名盛专家楼于2003年12月竣工，2005年通过初预检，2007年8月28日经验收合格，2007年9月交付给五邑大学使用。由于健宜乐公司不依照合同约定支付工程款，导致江海建筑公司在施工过程中停工窝工，给江海建筑公司造成极大损失，才造成工程已于2003年12月竣工，但至2005年才通过初预检，至2007年8月28日才验收，均是健宜乐公司不及时支付工程款所致。由此，健宜乐公司同意补偿1297200.29元给江海建筑公司。2008年3月23日，结算名盛专家楼水电消防增加工程款55522.39元。2008年3月30日，结算全部工程款7584823.93元，包含土建工程款3440600.89元，装修工程款2847022.75元，补偿费用1297200.29元，合计7640046.32元。健宜乐公司已付3268570元，尚欠工程款4371476.32元。《建设工程施工合同》、《五邑大学名盛专家楼工程补充协议》由江海建筑公司与健宜乐公司签订，装修工程和水电消防增加工程由健宜乐公司和五邑大学委托江海建筑公司进行施工，健宜乐公司与江海建筑公司结算确认工程款，故无论健宜乐公司承诺捐赠实物或捐赠土建工程400万元，健宜乐公司都应当承担支付全额工程款责任。另外，《江门市建设工程中标通知书》（江建招中字（2001）第120号）、《关于下达五邑大学等单位固定资产透支新开工项目计划的通知》、《江门市二○○一年固定资产投资地区项目计划表》、《建设工程施工许可证》、《工程竣工验收报告》等证据均证明本案工程的招标单位和建设单位都是五邑大学，中标通知书中还要求“请按本通知于2001年9月22日前与建设单位签订工程承包合同。”所以江海建筑公司有理由相信招标单位就是发包单位。健宜乐公司和五邑大学在2011年2月28日签订《五邑大学名盛专家楼项目施工管理补充协议》，约定将工程竣工结算资料按规定上报江门市财政局评审中心结算核定。这一约定充分证明五邑大学同意支付工程，因为五邑大学是行政事业单位，其同意支付工程款，才有必要上报江门市财政局评审中心结算核定。健宜乐公司为民营企业，如果只由健宜乐公司支付工程款，则没有必要上报江门市财政局评审中心结算核定工程款。江海建筑公司与健宜乐公司有签订合同约定的仅限于土建工程，对于其他的工程均是健宜乐公司和五邑大学委托江海建筑公司进行施工，本案涉及的工程款基本是由健宜乐公司和五邑大学共同委托江海建筑公司施工所发生的工程款，因此，五邑大学也应当承担付款义务。健宜乐公司和五邑大学间的捐赠仅是健宜乐公司和五邑大学间的内部关系，属于另一法律关系，无论健宜乐公司和五邑大学间约定的是实物捐赠或是捐赠400万元，健宜乐公司和五邑大学对于江海建筑公司均应承担直接且连带的付款义务。健宜乐公司为江海建筑公司出具的《证明》已充分证明自2007年以来，江海建筑公司一直向健宜乐公司和五邑大学追讨工程款，事实上江海建筑公司也一直向健宜乐公司和五邑大学追讨工程款，江海建筑公司的追讨行为属于诉讼时效中断。依据《建设工程施工合同》的约定，健宜乐公司和五邑大学应当从2007年9月26日起按中国人民银行同期同类逾期贷款利率向江海建筑公司支付逾期付款违约金。由此，江海建筑公司施工工程产生的工程款已经健宜乐公司进行结算确认，即使江海建筑公司施工的装修工程没有进行招标，但不影响江海建筑公司主张工程款。健宜乐公司辩称：一、健宜乐公司与五邑大学的捐赠数额是人民币400万元，五邑大学应当对超出400万部分承担清偿责任。健宜乐公司与五邑大学之间达成口头的400万元捐赠协议后，五邑大学在其公示栏中明确写明健宜乐公司的捐赠数额为人民币400万元。健宜乐公司在资金不足的情况下，独自出资了60多万元，之后向五邑大学借款300多万元（双方已另行达成归还协议）用于工程施工，以完成捐款协议。这些证据都表明健宜乐公司的捐款数额确以400万元为限。在双方约定捐赠数额的情况下，五邑大学对于名盛专家楼超出捐赠数额部分的工程造价应承担清偿责任。二、根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》第四条的规定，江海建筑公司不能要求健宜乐公司违背双方的捐赠意愿，强行摊派超出捐赠的数额。另外，根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》第十三条的规定，在双方约定捐赠数额为400万的情况下，五邑大学应在400万元的限额内进行建设施工，其违反约定超出数额的建设施工，应独立承担清偿责任。从该法规中可知，该建设施工应是由受赠人五邑大学组织施工或者五邑大学与健宜乐公司共同组织施工，五邑大学没有在施工合同上签字，并不能逃避其应承担的组织施工及支付施工费的责任。健宜乐公司作为协议的一方，只能是在五邑大学无力清偿的情况下才对施工合同承担连带清偿责任。而不是本末倒置，由健宜乐公司承担清偿责任，五邑大学承担连带责任。三、超出工程款部分的违约金应由五邑大学承担清偿责任，健宜乐公司对超出部分不承担清偿责任。如前所述，健宜乐公司仅对400万元限额内承担清偿责任，则五邑大学明知有超额工程又不支付工程款的违约行为就不应由健宜乐公司承担责任。五邑大学辩称：一、五邑大学与江海建筑公司不存在法律上的权利义务关系。在本案名盛专家楼建设中，同时存在两种法律关系：即存在健宜乐公司与五邑大学的捐赠合同关系以及江海建筑公司与健宜乐公司的建设合同关系。也就是说，当健宜乐公司作出捐赠承诺并交付名盛专家楼后，捐赠行为便成为法律事实，具有不可撤销性，该公司对外的任何债权债务与已发生法律效力的捐赠物无关。二、名盛专家楼属公益捐赠，受赠人的利益应受法律保护。专家楼源于2000年9月五邑大学建校15周年之际，名盛集团董事长陈某甲面对政府、媒体的口头以及事后对五邑大学书面承诺，进行于整个建设过程与施工单位的往来，定效于江门市人民政府的批准，该捐赠受《中国人民共和国公益事业捐赠法》的保护。名盛集团及陈某甲先生本人也已经得到其想得到的利益：一方面，该专家楼以“名盛”命名；另一方面，陈某甲先生本人也以当年捐赠数量符合江门市有关规定得到“江门市荣誉市民”称号。三、五邑大学为该专家楼的建设付出了大量汗水与代价，其行为应当得到道德的支持与法律的保护。名盛集团与陈某甲先生本人得到了其想得到的利益之后，仅仅投入了50多万工程款，便告知五邑大学暂时无款，希望借款支付。当然，一直以来，名盛都承认名盛专家楼的捐赠性质。但是，为了使工程早点投入使用，学校不得不多次被名盛借款（共321万元），款项至今仍未归还，五邑大学保留追究健宜乐公司的权利。同时，五邑大学还依我国捐赠法、招标法的有关规定，经江门市建委同意，应邀参与工程质量的监督，投入了大量劳动，参与了工程的技术劳动，但不涉及工程的权利义务决定。合同签订、款项确定、进度款支付、工程增加、工程结算、追款行为等都在江海建筑公司与健宜乐公司之间发生，与五邑大学没有任何关系。由此可见，名盛专家楼的实物捐赠与目前全国各地实物捐赠一样，是可以直接使用的专家楼，而不可能是捐赠人捐赠土建，然后再由五邑大学出资又进行一轮装修招标。四、名盛专家楼的实物捐赠，是达到“使用”的赠与。名盛公司在承诺书明确说明：“为支持发展家乡的教育事业特此决定捐赠一座面积约3600平方米的专家楼给五邑大学使用”。名盛专家楼列入五邑大学使用的固定资产，更是国家资产，由人民政府国资委监管，五邑大学无权处分。名盛专家楼建成以后，属于五邑大学名下使用的固定资产，更属于国有资产，任何对其进行处分都必须遵守国家有关固定资产管理的法律、法规规定。由此，在这种情况下，作为受赠人，既无权变更来源性质，也无权处分该财产，如何去承担连带责任。已经得到并赢得利益的名盛集团及陈某甲本人又应如何偿还五邑大学的付出。江海建筑公司提出的第二诉讼请求，属于主体不适格，难道说江海建筑公司还想占有已经受法律保护的捐赠物。若是这样，五邑大学又应当向谁主张该土地使用权。五、江海建筑公司举证的诉讼依据是江海建筑公司自行制定，与五邑大学无关。江海建筑公司提起诉讼最主要的依据之一是《名盛专家楼工程结算书》。但该结算书是江海建筑公司与捐赠方自行制定的，五邑大学并无参与。由此，没有经过国家财政行政管理部门审核或五邑大学的确认，而需要五邑大学承担连带责任，这是对国有财产的侵犯。六、江海建筑公司施工工程存在违规违法的行为，违规者应当承担相应后果。本案中，招标中标金额为人民币250万元，但江海建筑公司与健宜乐公司签订合同时，却修改为3410600.89元，这明显违反了我国招标法第五十九条的规定。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2001年9月19日，五邑大学向江海建筑公司发出《江门市建设工程中标通知书》，载明：“通过邀标的方式，经评标确定江海建筑公司对五邑大学建设单位的名盛专家楼项目中标，中标造价2528000元，施工工期由2001年9月25日至2002年5月23日，合计工期240日，建筑面积3793.64㎡，框架结构，7.5层一栋，质量等级优良。该工程的项目经理：赵崇吕，请按本通知于2001年9月22日前与建设单位签订工程承包合同…。”在庭审中，江海建筑公司与健宜乐公司、五邑大学均陈述上述中标的项目仅为土建工程部分，不包括项目的装修部分。之后，江海建筑公司与健宜乐公司签订《建设工程施工合同》，载明：“发包人健宜乐公司（原名盛公司），承包人江海建筑公司，工程名称五邑大学名盛专家楼，工程内容土建工程（一栋七层框架，建筑面积约3794.64㎡），承包范围设计图纸土建工程，开工日期2001年9月30日，竣工日期2002年6月30日……。”于同年10月18日，江海建筑公司与健宜乐公司又签订《五邑大学名盛专家楼工程补充协议》，载明：“双方考虑到，为了减轻一些报建费用，双方同意将工程报建价定为250万元（贰佰伍拾万元）。实际施工工程价是按2001年9月16日江门市工程物业价格标定咨询事务所核定为3410600.89元（叁佰肆拾壹万零陆佰元捌角玖分）为准。加上施工合同中第三部分专用条款第23条第3点，预算包干费定为3万元。两项合计3440600.89元（叁佰肆拾肆万零陆佰元捌角玖分）。本工程除施工价补充外，其余不变，在施工中增加或减少工程按实结算。”江门市建设局于2002年1月17日作出《建筑工程施工许可证》，载明：“建设单位五邑大学，工程名称名盛专家楼，施工单位江海建筑公司……。”根据江海建筑公司提供的《工程竣工验收报告》显示：名盛专家楼建设工程于2007年8月28日经建设单位、施工单位、监理单位、设计单位等验收合格，健宜乐公司及五邑大学均在建设单位一栏上进行盖章。江海建筑公司认为名盛专家楼已经验收合格，但健宜乐公司和五邑大学除支付部分工程款外，仍欠工程款未支付，且由于健宜乐公司和五邑大学未按时支付工程款，导致江海建筑公司施工停工窝工，造成了江海建筑公司的其他损失，为此，江海建筑公司向本院提起诉讼。另查明，2011年2月28日，健宜乐公司与五邑大学签订《五邑大学名盛专家楼项目施工管理补充协议》，载明：“名盛集团有限公司董事长陈某甲先生，为支持家乡的教育事业，捐赠一座面积约为3700㎡的名盛专家楼给五邑大学使用。由于项目前期的立项、施工报建均以五邑大学的名誉登记，而其所发生的相关费用，则由健宜乐公司支付……特签订名盛专家楼项目施工管理补充协议：1、项目施工前期阶段的相关工作主要由五邑大学负责；2、项目施工阶段的管理工作主要由健宜乐公司负责，并由健宜乐公司与施工承包方签订施工合同和支付工程进度款，五邑大学派员协助健宜乐公司施工现场管理；3、工程竣工结算和竣工备案工作由健宜乐公司与施工承包方负责，五邑大学协助将竣工结算资料按规定上报市财局评审中心结算核定；4、健宜乐公司根据市财局评审中心结算核定值支付工程款……。”在庭审中，江海建筑公司陈述其在施工时虽知道健宜乐公司和五邑大学之间存在捐赠关系，但不清楚具体的捐赠范围和数额，即使健宜乐公司和五邑大学存在捐赠关系，也是其双方的内部关系，与江海建筑公司无关。2006年7月10日，江海建筑公司与五邑大学签订《五邑大学名盛专家楼收尾工程施工协议书》，载明：“……五邑大学名盛专家楼是名盛集团有限公司实物捐赠，施工总承包单位是江海建筑公司。原总包范围内的建筑工程和安装工程已基本完成，余下部分收尾工程需五邑大学出资完成，该收尾工程内容为：1、临时道路；2、接通室外排水；3、飘窗贴大理石面板（含凿掉原有水泥砂浆面层）；4、水暖五金卫浴安装。协议书总包价为人民币17万元（壹拾柒万元整）……。”在庭审中，江海建筑公司与五邑大学均陈述其双方已履行完毕上述协议，江海建筑公司已全额收取工程款人民币17万元，江海建筑公司在本案请求的工程款不包括上述协议涉及的工程款，上述协议涉及的工程款与本案无关。根据健宜乐公司提供的发票显示：健宜乐公司分别于2003年3月26日、10月28日、2005年2月6日、8月10日、2008年1月14日向江海建筑公司支付了工程款500000元、800000元、250000元、250000元、1468570元，合计3268570元。另外，健宜乐公司因名盛专家楼支出了消防设施配套费、检测费、防雷检验费、测量费、设计费、监理费等合计546362元。根据在五邑大学北校区十友楼一层功德厅拍摄的关于侨胞捐助五邑大学建筑物一览的照片显示：项目名称名盛专家楼，金额400万元，捐助人陈某甲。在庭审中，五邑大学陈述上述公告栏为对外招商引资的宣传阵地，当时为了应付教育部对五邑大学进行本科教育质量评估的宣传而制作，该栏目显示的内容并不是正式的法律文件，五邑大学与捐赠方从来没有所谓400万元的约定。在重审审理期间，由于五邑大学对江海建筑公司施工名盛专家楼的工程量有异议，五邑大学申请对江海建筑公司施工的工程量的工程造价进行评估核定。因双方当事人未能协商一致评估机构，经原审法院依法摇珠选定了广东某工程管理有限公司江门分公司（以下简称“某公司”）针对江海建筑公司施工的工程量进行造价评估。某公司于2013年9月17日作出《造价评估报告》（附汇总表、分项单价表等），核定江海建筑公司施工名盛专家楼的工程量的总造价为人民币5472034.15元（含名盛专家楼土建部分3220779.53元、装修及签证部分2150454.62元、工程项目值班人员工资100800元）。江海建筑公司、五邑大学收到上述《造价评估报告》后，均对评估的结果提出异议，并提出复核申请。某公司对江海建筑公司、五邑大学提出的异议进行了复核，于2013年11月12日作出《复函》，载明：……因本工程涉及的时间较长，早期的计价软件已更新升级几代，旧版本软件资料不齐，只能用最早期的06清单套98年定额进行评估计价，因此由于定额法与清单法的收费标准在软件定制有差别而导致原评估的金额有材差及误计，现该公司针对江海建筑公司、五邑大学提出的问题进行修正，修改后的评估造价为人民币5745370.17元（土建工程减116410.67元、签证工程增319157.26元、误算工程增70589.43元）。之后，江海建筑公司仍多次就上述《造价评估报告》及《复函》提出异议意见。原审法院针对江海建筑公司的异议意见，于2013年12月20日组织某公司与江海建筑公司进行当面复核。某公司针对江海建筑公司的异议意见分别于2013年12月20日、2014年1月15日作出《复函》各一份，分别载明：“……针对江海建筑公司的补充意见书，该公司已按有关规定认真核对进行修正，修正后工程造价增加228076.22元（建筑-独立费增10423.35元、签证增139908.85元、增减工程增77744.02元），该公司只认可第一次三方到现场以实物实量数量，施工方第二次提供的资料无经三方现场求证及签名，该公司视为无效。”“……该公司根据三方第一次提供图纸及现场勘察的资料进行工程计量，根据工程造价相关规定，在评估过程中，该公司是综合因素考虑，可能出现部分偏高或偏低的可能性，不是绝对值，对当事人双方都合理而不是单方面考虑，于2013年12月20日前，该公司针对双方当事人提出的有误部分已作修正。针对江海建筑公司提出到现场再次进行勘察，由于该工程时隔现在时间太长，该公司为了更公平、公正进行评估，已多次进行复核，力争减少误差值，所以到目前为止，该公司认为没有必要再次到现场勘察……。”综上，经某公司修正后，江海建筑公司施工名盛专家楼的工程总造价为人民币5973446.39元。五邑大学为此支付了工程评估费62238.13元。在庭审中，江海建筑公司与健宜乐公司、五邑大学均陈述江海建筑公司施工的名盛专家楼工程包括土建工程、室内外装修工程，土建工程有进行招投标手续，装修工程没有进行招投标手续，江海建筑公司于2001年12月开始施工上述两部分工程，工程于2007年8月28日竣工验收，上述工程于2007年9月交付五邑大学使用至今。健宜乐公司和五邑大学均陈述其双方系捐赠与被捐赠的关系，但双方没有签订捐赠协议，陈某甲为健宜乐公司法定代表人陈某的弟弟，健宜乐公司陈述其通过陈某甲与五邑大学口头约定其捐赠400万元用于兴建名盛专家楼，该捐赠数额在五邑大学的公告栏中有列明，五邑大学则陈述陈某甲向其捐赠的内容为一栋楼（名盛专家楼），双方没有商议具体的捐赠数额，仅约定工程建设成立一栋楼（约3600㎡）。原审法院判决理由和结果原审法院认为，一、关于本案的建设工程施工合同关系是否有效的问题。综合分析江海建筑公司的诉讼主张和双方当事人的举证、陈述，首先对于名盛专家楼的土建部分合同关系，依据《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款的规定“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”结合江海建筑公司举证的《中标通知书》以及各方的陈述，上述土建工程部分的施工虽进行了招标，但《中标通知书》上显示的工程造价为2528000元，而江海建筑公司与健宜乐公司在签订《建设工程施工合同》后，又签订《补充协议》，约定施工工程价为3440600.89元，以变更施工合同中的工程造价，江海建筑公司与健宜乐公司的上述补充约定明显背离了上述《中标通知书》的实质性内容，故虽从江海建筑公司与健宜乐公司签订的《建设工程施工合同》以及《五邑大学名盛专家楼工程补充协议》可认定其双方之间形成了土建工程施工合同关系，该合同关系是其双方的真实意思表示，但依据上述规定，江海建筑公司与健宜乐公司签订的上述合同及协议应认定为无效合同。其次，对于名盛专家楼的室内外装修部分合同关系，虽江海建筑公司与健宜乐公司或五邑大学均没有就上述工程签订书面合同，但结合江海建筑公司的举证及双方的陈述，健宜乐公司以及五邑大学一直参与名盛专家楼的施工建设，而健宜乐公司亦为上述项目土建工程的合同相对方，五邑大学为上述项目的建设单位，健宜乐公司和五邑大学也确认江海建筑公司有施工上述装修工程，但均未能举证证明其所陈述的另一对方被告才与江海建筑公司建立上述合同关系，且结合健宜乐公司和五邑大学签订补充协议关于工程施工分工的约定以及健宜乐公司和五邑大学在本案工程竣工验收报告上均在建设单位一栏上进行盖章的事实，以及江海建筑公司施工的上述装修工程亦已交付五邑大学使用，由此，可认定江海建筑公司与健宜乐公司、五邑大学之间形成了事实的装修工程施工合同关系。上述合同关系虽在其双方当事人之间已真实发生，但依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标……。”的内容，因江海建筑公司未经依法招标而施工上述装修工程，故上述装修合同关系亦应被认定为无效合同。对江海建筑公司认为上述两部分合同及协议应为有效合同的意见，因缺乏理据，原审法院不予采纳。五邑大学就此提出的抗辩意见有理，原审法院予以采纳。二、关于江海建筑公司请求的工程款及违约金如何确定的问题。经五邑大学申请对名盛专家楼的土建、室内外装修工程的工程造价进行评估以及某公司在评估后进行复核，上述两部分工程的工程总造价为人民币5973446.39元。虽经某公司复核后，江海建筑公司仍提出异议意见，但江海建筑公司针对某公司作出的最终鉴定结论未能提供有效证据予以反驳，且健宜乐公司、五邑大学对于最终复核后的结论没有提出具体的异议意见，故对江海建筑公司提出的有关异议意见，原审法院不予采纳。由此，扣减健宜乐公司已向江海建筑公司支付的工程款3268570元，江海建筑公司请求支付的工程款应为2704876.39元。对江海建筑公司请求的上述工程款超出部分以及值班人员工资补偿100800元、包干费3万元以及返还江海建筑公司代付的报建费9616元，因依据不足，且部分款项已包含在上述评估的工程造价中，健宜乐公司、五邑大学对此也予以否认，故原审法院不予支持。对江海建筑公司请求违约金的计算问题。虽江海建筑公司经法庭释明，其明确表示不变更诉讼请求，而上述两部分工程的合同关系被认定为无效合同，江海建筑公司由此依据合同而主张违约金因缺乏理据而应予驳回，但因江海建筑公司明确陈述对于健宜乐公司、五邑大学需承担合同有效的违约责任还是合同无效的赔偿责任由法院依法定性处理，而健宜乐公司、五邑大学在工程竣工验收并交付使用后仍未向江海建筑公司支付全部工程款，确造成了江海建筑公司的资金损失，因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（一）项的规定，健宜乐公司、五邑大学应自本案工程交付使用之日即2007年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向江海建筑公司支付利息。对江海建筑公司要求支付违约金而超出上述利息的部分，因依据不足，原审法院不予支持。健宜乐公司、五邑大学就此提出的抗辩意见有理，原审法院予以采纳。三、关于健宜乐公司、五邑大学如何承担责任的问题。综上查明的事实，健宜乐公司、五邑大学之间虽存在捐赠关系，但由于健宜乐公司、五邑大学或其中一方与江海建筑公司建立上述施工合同关系时，并未明确或书面告知江海建筑公司，健宜乐公司、五邑大学对于江海建筑公司施工的工程具体如何承担责任，且未能举证证明江海建筑公司在施工时已明知健宜乐公司、五邑大学承担责任的范围，故健宜乐公司、五邑大学所陈述的其双方之间的捐赠范围或承担责任范围不能对抗作为施工方的江海建筑公司，由此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六第二款的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对江海建筑公司要求健宜乐公司、五邑大学对拖欠的工程款承担清偿责任的请求，因符合法律规定，原审法院予以支持。对江海建筑公司要求健宜乐公司、五邑大学对拖欠的工程款承担连带清偿责任的请求，因依据不足，原审法院不予支持。对健宜乐公司、五邑大学提出其双方存在捐赠关系，健宜乐公司仅在400万元内承担责任，五邑大学无需承担责任等的意见，因理据不足，且其双方之间的捐赠关系属于另一个法律关系，不属于本案审理的范围，故原审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项、第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条第一款第（一）项、第二十六第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、广东健宜乐制药有限公司、五邑大学应自判决生效之日起十日内向江门市江海建筑安装工程有限公司支付工程款2704876.39元，并从2007年9月1日起至判决确定履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款的利率支付利息给江门市江海建筑安装工程有限公司；二、驳回江门市江海建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。广东健宜乐制药有限公司、五邑大学如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费55508元，工程评估费62238.13元，合共117746.13元，由江门市江海建筑安装工程有限公司负担44743.52元，广东健宜乐制药有限公司、五邑大学共同负担73002.61元。当事人二审的意见江海建筑公司不服原审判决，向原审法院提起上诉，请求判令：l、依法判令健宜乐公司支付工程款4371476.32元及利息（从2007年9月1日起按照中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计至付清之日止）；2、依法判令五邑大学对上述工程款中的2714492.39元（2704876.39元＋9616元报建费）及利息（从2007年9月1日起按照中国人民银行规定的同期同类逾期贷款利率计至付清之日止）承担支付责任；3、由健宜乐公司和五邑大学承担本案诉讼费和工程评估费。主要事实和理由：江海建筑公司因不服广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法民一重字第4号《民事判决书》而提起上诉，上诉的事实与理由如下：健宜乐公司应对总工程款7640046.32元承担直接支付责任。2008年3月23日，结算名盛专家楼水电消防增加工程款55522.39元；2008年3月30日，结算工程款7584823.93元（包含土建工程款3440600.89元，装修工程款2847022.75元，补偿费用1297200.29元），工程款总计7640046.32元。上述结算都是江海建筑公司与健宜乐公司的真实的意思表示，且签订了书面的结算书，经过原一二审及重审的第一审，健宜乐公司对该工程款的结算和金额均没有异议，也不提出工程造价评估申请，所以健宜乐公司应当按照上述结算书履行付款义务。总工程款7640046.32元中，已付3268570元，还拖欠工程款4371476.32元，健宜乐公司应当对工程款4371476.32元及利息承担直接支付责任。二、值班人员工资100800元和包干费3万元，健宜乐公司应当承担直接支付责任。江海建筑公司与健宜乐公司在结算工程款时，健宜乐公司同意补偿值班人员100800元给江海建筑公司，包干费3万元，由江海建筑公司和健宜乐公司在合同上约定了包干费3万元，上述的结算和合同约定均是双方当事人的真实意思表示，健宜乐公司应当履行支付义务。三、报建费9616元，健宜乐公司和五邑大学应当承担直接支付责任。江海建筑公司垫付报建费，健宜乐公司和五邑大学应当返还给江海建筑公司。四、受理费和工程评估费承担不合理。江海建筑公司起诉标的4371476.32元，按照（2013）江蓬法民一重字第4号《民事判决书》的判决结果支持2704876.39元，支持诉讼请求约60%，江海建筑公司至多承担受理费555508元的40%，即22203.20元。健宜乐公司与江海建筑公司结算的工程款7640046.32元，评估的工程款5973446.39元，评估的工程款是原结算工程款的80%，健宜乐公司应当承担评估费的80%，江海建筑公司至多承担20％评估费。评估费62238.13元，健宜乐公司应当承担49790.50元评估费，江海建筑公司至多承担12447.63元。江海建筑公司应当承担的受理费和评估费合计34650.83元，而原审判决江海建筑公司承担受理费和评估费44743.52元，明显不合理。综上所述，江海建筑公司特提起上诉，希望二审法院依法支持江海建筑公司的上诉请求。五邑大学对江海建筑公司辩称：1、评估的结论不正确，但是江海建筑公司提供的结算金额也是不真实的，值班人员的工资不应纳入结算当中，五邑大学建议评估公司重新修订评估结论；2、江海建筑公司的上诉请求不合理。五邑大学不服原审判决，向原审法院提起上诉，请求判令：1、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2013）江蓬法民一重字第4号民事判决。2、请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判。3、请求二审法院判决江海建筑公司与健宜乐公司承担本案的全部诉讼费用及评估费用。主要事实和理由：一、原审认定事实不清，定性不正确。1、原审认定：本案捐赠关系“是另一个法律关系，不属本案审理范围”；“江海建筑公司施工时虽知道五邑大学与健宜乐公司之间存在捐赠关系，但不清楚具体的捐赠范围和数额”。此认定不正确。其一，本案捐赠关系是产生工程施工的唯一起因，没有捐赠行为，就不会产生后来的工程施工。五邑大学与健宜乐公司之间的捐赠关系和本案另一工程施工法律关系都是同样重要的两环，属于必须审清范畴。其二，事实上庭审己经查清了捐赠范围，只是一审法院却认定了江海建筑公司的陈述而已。本案中，江海建筑公司陈述：“江海建筑公司施工时虽知道五邑大学与健宜乐公司之间存在捐赠关系，但不清楚具体的捐赠范围和数额”。在一审过程中，五邑大学已经提交了陈某甲先生的捐赠承诺“捐赠一座约3600平方”“实物捐赠”法律事实与整个专家楼以“名盛”命名的客观事实。再者，在建设招标过程中采用的招标方式是“邀标”形式，江海建筑公司就是健宜乐公司邀请来的，怎么会“不清楚具体的捐赠范围和数额”这完全是一派胡言。2、原审认定：“学校与施工方存在事实装修工程施工合同关系”。证据不足，过于牵强。什么是事实装修工程施工合同关系的问题，这属于学理范畴。这应当是具备了装修工程施工合同的所有主要条款，只是没有书面形式而己。此学理认定能否作为审判使用暂且不说，起码在“事实装修工程施工合同关系是不存在的。一审过程中，五邑大学已经向法庭提交或陈述了两个重要事实，一是向市建委的说明：为保证捐赠物符合受赠人需要，五邑大学作为受赠人参与工程施工监督；一是为了筹备方便以及减少五邑大学作为业主今后办理房地产证件的手续，“建设单位”先行写上五邑大学。作为这种合同的最主要条款的工程款支付从来就明确是捐赠方。而没有工程款支付的约定，何有事实装修工程施工合同的问题？3、原审认定，“五邑大学协助将竣工结算资料按规定上报市财局评审中心结算核定”。这认定不真实。在原审过程中，确实本案江海建筑公司和健宜乐公司向法院提交了五邑大学与健宜乐签订所谓《五邑大学名盛专家楼项目施工管理补充协议》，此协议内有“五邑大学协助将竣工结算资料按规定上报市财局评审中心结算核定”规定。但在审理过程中，五邑大学一再强调，所谓此协议有“窜通”嫌疑：其一，“协议”签订时间有问题。所谓协议早不签订晚不签订，不在05年竣工时签，不在08年验收时签，偏在诉讼前签订（2011年2月28日签订，2011年7月18日起诉），其签订目的一目了然。其二，江海建筑公司取得协议有问题。江海建筑公司没有参与此协议，却能够得到此协议，并且作为对付五邑大学诉讼时效的唯一证据？其三，报送财政局做法有问题。作为实物捐赠，支付工程款不需要通过财政局，这是诉讼三方皆知的事实，五邑大学为什么要签订此没有任何意义的协议？这其中显然有不可告人目的。其四，盖五邑大学公章程序有问题。五邑大学作为国有事业单位，其财产属于国有资产，不经过一定程序，不得进行处分。涉及几百万款项的支付，盖五邑大学公章，竟然学校法人代表不知情。上述表明，此协议有“窜通”嫌疑，盼二审法院针对当时经办人和知情人，进一步查清事情的真相。4、关于工程款评估问题。本案中，关于工程款评估问题，原审法院委托的评估单位所作出的评估结论错漏百出，三方当事人都表示异议，其一，以旧版本软件资料不全为由，自行决定采用06清单套98年定额进行评估。其二，对五邑大学提出复核要求，简单以书面回复，其复核修改，也没有提供任何依据。二、原审适用法律不清，判决错误。原审认定事实不清，必然造成适用法律错误。1、无效合同的处理问题。合同效力是本案另一关健问题，合同的无效应当作为民事判决的前提，但案件处理没有看到过错方的责任承担。其一，利息问题。合同无效，说明合同自始不生效，当然也就不存在利息问题。但原审却判决五邑大学从2007年9月1日开始承担工程款利息责任，这是明显偏袒江海建筑公司的表现。其二，参照合同约定问题。依最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件选用法律问题的解释》规定：建设工程合同无效，通过验收的，承包人请求参照合同约定支付工程款项的，应当支持。五邑大学认为，此规定必须在不违背无效合同过错缔约责任前提下适用。换言之，本案应当是折价补偿，不应全额支付。2、本案当事人违反了招标法规定，应当承担相应的行政与经济责任问题，原审没有建议。综上所述，原审认定事实不清，定性不正确；适用法律不清，判决错误。请依法改判。江海建筑对五邑大学辩称：1、一审认定事实基本清楚，对本案的定性正确；2、按照江海建筑公司上诉状的观点，江海建筑公司认可一审判决中对五邑大学承担的责任没有意见，五邑大学必须要承担一审所判决的工程款；3、五邑大学是建筑物的所有者，土建施工过程中以及装修要求都是按照五邑大学的要求，所以五邑大学必须对土建工程款和装修工程款承担给付责任。健宜乐公司对江海建筑公司和五邑大学辩称：1、健宜乐公司是定额捐赠，并非捐赠一幢专家楼，该事实在一审过程中健宜乐公司已经提交相关证据予以证实。2、按照《中华人民共和国公益事业捐赠法》第13条第2项的规定，捐赠的公益事业工程项目由受赠单位按照国家有关规定办理项目审批手续，并组织施工或者由受赠人和捐赠人共同组织施工，在本案中依据捐赠法应当由五邑大学组织施工，在实际操作中也是由五邑大学组织施工及进行监理，健宜乐公司仅按照双方要求在建筑合同中签字或在相关的建筑事项中盖章，但具体的建筑事项是否存在及多少均由五邑大学及江海建筑公司双方核实，健宜乐公司对工程量并没有具体进行核实，健宜乐公司只是按照健宜乐公司原先承诺的定额捐赠配合施工，超过健宜乐公司原签订建筑合同及承诺捐赠部分，健宜乐公司不应承担责任，并且按照捐赠法第13条第3项规定，受赠单位应当将工程建设、建设资金的使用和工程质量验收情况向捐赠人通报。五邑大学一直未将相关情况向健宜乐公司通报，仅仅是要求健宜乐公司配合盖章，在各方出现纠纷时不承认自己承诺或者同意的建筑事项，并对相关的建筑进行重新鉴定，健宜乐公司认为该行为已经违反捐赠法的规定。最后按照捐赠法第4条捐赠应当是自愿和无偿的，禁止强行摊派或变相摊派。如果健宜乐公司在超过承诺捐赠数额还需承担责任的话，那么属于强行摊派或变相摊派，违反法律的规定。各方当事人二审期间没有提交新证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是建设工程施工合同纠纷，根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十五条“第二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行，当事人没有提出请求的，不予审查”之规定，本案二审的审理范围仅围绕双方当事人上诉的问题进行。结合各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点是：1、五邑大学是否应当承担支付工程款义务？2、涉案的工程是否已经结算，某公司的评估报告能否作为认定本案事实的依据？关于五邑大学是否应当承担支付工程款义务的问题，首先，虽然涉案建设工程施工合同是健宜乐公司与江海建筑公司签订的，但涉案建设工程的建设单位是五邑大学，五邑大学作为发包方进行了招标，中标通知书也由五邑大学向江海建筑公司发出，且五邑大学对健宜乐公司与江海建筑公司签订涉案建设工程施工合同是知情的。工程建设过程中的相关行政审批手续系由五邑大学办理，五邑大学全程参与了工程施工的监督，并在工程竣工时参加验收，工程经验收合格后五邑大学使用涉案的房产至今，本案也无证据显示健宜乐公司从五邑大学承包了涉案工程，可见涉案工程是五邑大学委托健宜乐公司发包给江海建筑公司施工并参与建设的，事实上与江海建筑公司存在建设工程施工合同关系的是五邑大学并非健宜乐公司，该合同的权利和义务应当由五邑大学及江海建筑公司享有和承担，故五邑大学应当承担支付涉案工程款的责任。一审判决健宜乐公司承担付款义务后，由于健宜乐公司对此并未提出上诉，视为其已接受一审判决，本院二审不作调整。至于五邑大学主张其与健宜乐公司存在赠与关系问题，因属于另一法律关系，且涉案建设工程施工合同中亦无约定赠与人承担支付工程款的义务，故本案中本院不作处理。如果五邑大学认为赠与人未履行捐赠义务的，可另行主张权利。综上，五邑大学以健宜乐公司未履行捐赠义务为由主张其不需承担付款义务，理据不足，本院不予支持。江海建筑公司请求判令五邑大学承担付款义务，理据充分，本院予以支持。关于涉案的工程是否已经结算，某公司的评估报告能否作为认定本案事实的依据的问题。首先，江海建筑公司主张工程款的依据是2008年3月30日的《五邑大学名盛专家楼工程结算汇总表》，但该汇总表仅有江海建筑公司和健宜乐公司盖章确认，作为发包方的五邑大学并没有盖章确认，且由于涉案的工程属于公益性项目，在五邑大学未参与结算的情况下，江海建筑公司以汇总表为依据主张权利理据不足。其次，由于江海建筑公司与健宜乐公司签订的建设工程施工合同无效，原审法院根据五邑大学申请，通过摇珠选定具有相应资质的某公司对涉案工程的工程量进行评估，经审查，该评估报告鉴定机构和鉴定人员具有相关资质，程序合法，鉴定结论依据充足，且经过各方质证，可以作为计算本案工程价款的依据，虽然江海建筑公司提出异议意见，但该公司针对某公司作出的最终鉴定结论未能提供有效证据予以反驳，原审据此评估报告认定本案总造价为人民币5973446.39元并无不当，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。上诉人江海建筑公司、五邑大学的上诉理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55508元，由江门市江海建筑安装工程有限公司负担27754元，由五邑大学负担27754元。本判决为终审判决。审　判　长　　梅晓凌审　判　员　　许世清代理审判员　　赵　斓二〇一五年四月二日书　记　员　　李慕华搜索“”