（2015）二中民四终字第166号

裁判日期: 2015-04-15

公开日期: 2015-04-21

案件名称

天津市滨丽建设开发投资有限公司与中石化工建设有限公司建设工程施工合同纠纷案二审民事判决书

法院

天津市第二中级人民法院

所属地区

天津市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

天津市滨丽建设开发投资有限公司,中石化工建设有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

天津市第二中级人民法院民事判决书（2015）二中民四终字第166号上诉人（原审被告、反诉原告）天津市滨丽建设开发投资有限公司，住所地天津市东丽区福山路28号。法定代表人王伟，董事长。委托代理人胡光慧，该公司法务专员。委托代理人付国军，国浩律师（天津）事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）中石化工建设有限公司，住所地河北省石家庄市长安区丰收路128号。法定代表人孙建国，董事长。委托代理人吴宝文，天津宏丰律师事务所律师。上诉人天津市滨丽建设开发投资有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2014）丽民重字第17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月20日公开开庭进行审理。上诉人天津市滨丽建设开发投资有限公司的委托代理人胡光慧、付国军，被上诉人中石化工建设有限公司的委托代理人吴宝文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明，2006年5月24日，天津市东丽区滨丽小城镇建设开发投资有限公司（后变更为“天津市滨丽建设开发投资有限公司”）为发包方，中国化学工程第十二建设公司（后变更为“中石化工建设有限公司”）（以下简称中石化建）为承包方，签订《天津市建设工程施工合同》，约定中石化建承包建设天津市东丽区华明示范小城镇建设项目农民安置区住宅及配套公建施工第一标段。双方在合同的附件3《房屋建设工程质量保修书》第二项质量保修期中约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；装修工程为2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期。第三项质量保修责任约定，属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。双方在合同中关于工程款的支付部分约定，工程结算后，支付工程款的95%，余款（质押金）为结算价款的5%，工程质保期届满后支付。该合同中，原告未写明住所地。2007年9月3日，该工程通过竣工验收。其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏部分工程的保修期为五年，应在2012年9月3日期满。2009年1月5日，双方进行结算，结算价款为165696840元。当日原告以原名称中国化学工程第十二建设公司的名义为叶青出具委托书，授予其对涉案工程的投标及签订合同、施工结算等权限，委托日期自即日至2010年1月5日，在该委托书上，原告确定的地址为石家庄槐中路253号。2009年1月9日，叶青签名以原告的名义向被告出具承诺书，承诺由于公司无力组织维修，同意承担被告因组织维修产生的维修费用4036304元，该款项从工程结算款中扣除。原告所施工的第一标段建成后的通用名称为坤园1-21号楼，通园1-19号楼。2009年4月24日，被告以特快专递的方式向原告发出通知，认为因原告未按被告要求组织人员进行维修，被告现安排其他专业维修队伍进行维修，所发生的费用将从原告工程尾款中扣减。该信函收件单位为中国化学工业第十二建设公司，地址为河北省石家庄市长安区槐中路253号，电话填写为0311-2336****。被告未能确定原告是否收到该信函。当年7月7日，被告与东建公司签订天津市小型建设工程施工合同，约定东建公司对坤园1-21号楼、通园1-19号楼部分外檐墙体及窗口周边渗水及坤园物业房屋防水进行维修，合同约定从2009年7月7日开工，未约定竣工日期。合同总价款125528元，被告后按约定向东建公司支付了上述款项，其中坤园物业用房防水维修费用为7280元。2010年3月2日，被告再次以前述单位名称、前述地址及电话，寄送了维修通知，要求原告在2010年3月10日前组成维修小组报被告公司，从3月10日起在涉案工程现场设立固定维修点，并对维修程序及质量等作出具体要求。其中第九条，被告表明，在原告未能按要求执行时，被告有权全面接管维修工程，直接委派其他专业维修队伍进行维修，费用从工程尾款中扣除。但被告未确认原告是否收到信函。2010年7月1日，被告与东建公司签订了小型建设工程施工合同，约定东建公司对坤园1-21号楼、通园1-19号楼部分屋面、外檐墙体及窗口周边渗漏及小区内公建防水进行维修，工程从2010年7月5日开工暂定当年11月5日完工，合同价款暂定30万元。2011年1月14日，经被告与东建公司结算，工程价款为102187.5元。被告已支付完毕。2011年3月5日，被告再次与东建公司订立天津市建设工程施工合同，约定东建公司对通园1-4、7-8、12号楼、坤园4、5、8、12-14、17-18、20-21楼面漏水窗口进行维修，对坤园13号楼漏水地下室进行维修，合同工期为2011年3月20日至2011年11月15日，合同价款82256元，已支付完毕。2011年9月30日，被告再次与东建公司签订天津市建设工程施工合同，约定东建公司对坤园1-22号楼、通园1-19号楼屋面防水维修、华明西区房建1标段地下室及电梯基坑渗漏进行维系，合同工期约定为2011年10月1日至2012年9月30日，合同价款为327420元，双方于2012年11月8日结算，被告已支付完毕。2012年6月20日，被告再次与东建公司签订天津市建设工程施工合同，约定东建公司对通园1-19号楼、坤园1-21号楼窗口渗漏及部分屋顶重做维修，合同工期为2012年7月1日至2012年9月15日，工程价款为180万元。2012年11月10日双方结算价款为1583412元，已支付完毕。2012年10月，涉案工程质保期已满后，原告要求被告支付剩余工程款，被告提出扣除上述后五个合同所涉维修费用2220803.50元。原告于2012年11月28日以书面方式通知被告，不同意扣除。另查明，原、被告除涉诉案件合同外，另就华明示范小城镇坤园22号楼、通园20号楼公建房屋的建设，签订了建设工程施工合同，上述两楼为景观楼，现为物业及居委会使用。东建公司收取了后五个合同的款项后，为被告开具了发票，其中2010年7月合同对应的发票中包含维修翠园部分，2011年9月合同对应的发票包含维修坤园22号楼。再查明，原告于2008年12月1日由中国化学工程第十二建设公司变更为中石化建设有限公司，2009年12月25日乔迁新址，迁出石家庄槐中路253号。庭审中，原、被告双方一致认可，扣除叶青承诺原告承担的403万维修款后，被告尚欠工程款3439464.80元未支付给原告。原告在原审起诉要求：1、判决被告给付原告工程款共计人民币3439464.8元。2、判令被告自2012年9月4日起按照人民银行同期同类贷款利率给付原告逾期付款利息至判决生效止。3、本案诉讼费由被告承担。被告在原审提起反诉要求：原告支付被告维修管理费用420000元并承担反诉费用。原审法院认为，对于原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的建设工程施工合同以及验收情况、结算数额、尚未支付的余款数额等均无争议，双方争议的焦点在于后五个合同涉及的维修款2220803.5元是否应从原告（反诉被告）的工程款中扣减以及被告（反诉原告）的反诉是否能够得到支持。本诉部分，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方所签订的建设工程施工合同系当事人的真实意思表示，内容合法，双方均应依合同全面履行各自的义务。工程完工后，经验收合格，双方已经进行了结算。保修期间，原告（反诉被告）应当依照合同约定承担保修责任，因其不履行保修义务，对被告（反诉原告）委托让人维修产生的费用，应由原告（反诉被告）承担。原告（反诉被告）未提供证据证实其改变名称、地址后已经通知被告（反诉原告），因此被告（反诉原告）按照原告（反诉被告）原提供的名称、地址寄送通知并无不当，联系不畅的后果应由原告（反诉被告）承担。关于坤园1-21号楼、通园1-19号楼及坤园物业房屋防水维修费用的问题，2009年4月，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）发出的书面通知记载内容是通知原告（反诉被告）由于其不履行维修义务，被告（反诉原告）将自行委托他人维修扣减费用，与双方在建设施工合同中的约定提前七天通知维修有所不同，但被告（反诉原告）寄送该通知是在2009年4月，但其实际委托他人进行施工是在当年7月，原告（反诉被告）在此期间有充分的时间履行自己的保修义务，阻止被告（反诉原告）另行委托他人，而原告（反诉被告）未实施上述行为，基于该合同产生的维修费，应当由原告（反诉被告）承担。但是该合同中涉及的坤园物业用房，不属于涉案建设施工合同约定的工程范围，对该部分维修的费用7280元，不应由原告（反诉被告）承担。虽被告（反诉原告）提供了加盖原告（反诉被告）原名称的印鉴的承诺书以证实应全部扣减，但由于经鉴定不能证实该承诺书印鉴的真实性，且被告（反诉原告）对该承诺书的来源不能表述清楚，现有证据不能认定该承诺书为原告（反诉被告）的真实意思表示。原告（反诉被告）应当承担118248元维修费用。2010年3月，被告（反诉原告）向原告（反诉被告）寄送了维修通知书，原告（反诉被告）未按照要求对涉案工程进行维修，被告（反诉原告）此后于2010年7月1日与他人签订合同委托维修，该费用102187.5元应当由原告（反诉被告）承担。原告（反诉被告）认为该笔费用中包括了并非涉案合同涉及的翠园的维修的意见，因被告（反诉原告）提供的合同能够证实维修合同是针对本案涉诉工程订立的，发票虽与此有一定矛盾，但对此被告（反诉原告）已经进行了相应的解释，对于施工范围，应当以合同的范围界定。至于2011年3月5日、2011年9月30日、2012年6月20日被告（反诉原告）与他人订立的与涉案工程相关的三个维修合同，由于被告（反诉原告）不能证实在此前曾按照原告（反诉被告）与被告（反诉原告）之间建设工程施工合同的约定，要求原告（反诉被告）承担保修义务，上述三维修合同涉及的款项，被告（反诉原告）无权从原告（反诉被告）维修款中扣减。另需要指出的是，后五个维修合同，前四个金额大多在10万左右，最多的是30余万元，而2012年6月20日最后一个合同，签订于涉案工程保修期届满之时，金额达150余万元，况最后三个合同工程项目所涉及的维修内容基本相同，但履行时间互相套叠，被告（反诉原告）对于维修的必要性亦未能提供证据证实。至于403万元涉及的维修部位与后五个维修合同中涉及的部位是否重复的问题，由于被告（反诉原告）提供的证人证言能够证实403万元合同与后五个维修合同存在重合情况，原告（反诉被告）基于此主张有重复维修，已尽到了其举证责任；被告（反诉原告）主张不重复及重复部分很少的主张，不属于消极事实，而是积极的主张，因此应对此负有举证责任。但原告（反诉被告）的维修义务，不因其他人员的介入而得以免除。原告（反诉被告）要求被告（反诉原告）自2012年9月4日起按照人民银行同期同类贷款利率给付原告逾期付款利息的诉请，虽双方在合同中对此未进行约定，但原告（反诉被告）根据中国人民银行发布的同期同类贷款利息计算符合法律规定，双方约定质保期届满支付作为质保金的工程款，在质保期已满后被告（反诉原告）未按约定时间支付工程款，应当承担相应责任，该诉请予以支持。被告（反诉原告）主张是由于双方对于是否扣减产生纠纷未付余款不应支付利息的主张缺乏法律根据，不予支持。反诉部分，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付维修管理费用420000元的主张，其仅提供了本公司人员工资收入平均工资及有关人员的工资明细，虽能够证明被告公司人员的收入情况，但不能证实系因原告（反诉被告）未履行维修义务，导致被告（反诉原告）多支付了上述款项，其反诉请求缺乏相应的事实和法律依据，故对于被告的反诉请求，原审法院不予以支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、《最高人民法院﹤关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题﹥的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）天津市滨丽建设开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）中石化工建设有限公司工程款3219029.3元；二、被告（反诉原告）天津市滨丽建设开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告（反诉被告）中石化工建设有限公司利息。（以3219029.3元为基数，自2012年9月4日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）天津市滨丽建设开发投资有限公司的反诉请求。案件受理费35692元，由原告（反诉被告）中石化工建设有限公司负担2288元，由被告（反诉原告）天津市滨丽建设开发投资有限公司33404元；鉴定费9000元、反诉受理费减半收取3800元，由被告（反诉原告）天津市滨丽建设开发投资有限公司负担。一审宣判后，天津市滨丽建设开发投资有限公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销原审判决第一项、第二项，改判上诉人给付被上诉人1218661.3元；2、撤销原审判决第四项，改判被上诉人给付上诉人420000元；3、改判鉴定费用9000元由被上诉人承担。事实及理由：1、被上诉人故意逃避维修义务，上诉人无奈代为承担维修责任，被上诉人在项目经理出事之后无法联系，变更办公地点未通知上诉人，被上诉人承建的工程从2007年开始每年都存在漏水现象而且是一个持续的过程，被上诉人考虑维修的成本，故意逃避维修责任，主动放弃质保金，上诉人代为履行维修管理工作，不存在过错，支持的维修费用应当在质保金中扣除；2、一审判决认为后三个维修合同上诉人没有提前通知无权扣除维修款错误，上诉人通知的本质上是为了取得被上诉人的回应，但是上诉人没有取得被上诉人的回应，无法和被上诉人取得联系，且一审判决认为没有充分的证据证明维修的必要性，我方一审提交了维修合同、结算单、付款凭证等其中提交了160余万元的维修明细，标明了维修部位、门牌号我们认为有维修的必要性；3、2009年之前的403万元的维修款和后面五次维修是否重复的问题，一审认为我方未尽到举证责任，我方认为对于403万元被上诉人也是明知的，是否与后面五次维修有重复，应由被上诉人承担举证责任，一审未全面审查证人证言，证言中明确说明维修是必要的，真实的，但一审未予采信，仅仅采信了关于其中的重复内容，属于认定事实不清；4、公章问题责任不在上诉人，鉴定费应由被上诉人承担；5、上诉人的反诉请求应予支持，因上诉人为此发生了管理费用；6、上诉人不应承担质保金的利息。被上诉人中石化工建设有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的基本事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人与被上诉人签订建设工程施工合同后双方均应履行各自义务，工程竣工验收后，双方已进行结算，根据双方合同约定，在保修期间，被上诉人应依照约定承担保修责任，因其不履行保修义务，发生的维修费用应由被上诉人承担。在涉案的五个维修合同中，前两个维修合同，因双方对原审认定均无异议，在此不再赘述。关于后三个维修合同是否应在质保金中予以扣减的问题，根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》附件3《房屋建筑工程质量保修书》中第三项质量保修责任约定，“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。”故上诉人在委托他人修理前应通知被上诉人维修，而上诉人未提供证据证实就后三个合同项目维修已通知过被上诉人，且后三个维修合同记载的维修部位与403万维修部位及前两个维修合同中记载的维修部位亦有部分重叠，就此部分属于被上诉人的保修义务还是属于案外维修人的保修义务上诉人亦未提供有效证据予以证实，现上诉人主张继续在质保金中扣减后三个合同的全部维修费用依据不足，本院不予支持。原审对本案维修合同金额的扣减处理并无不妥，本院予以维持。关于利息问题，因上诉人在质保期已满后未按照约定支付剩余工程款，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，上诉人应支付被上诉人欠付工程款的利息。关于上诉人在原审的反诉请求，因上诉人未就发生管理费用与被上诉人未履行维修义务之间的关联性进行举证，并就维修款项已在质保金中做出扣除的情况下，上诉人在原审的反诉请求依据不足，本院不予支持。关于鉴定费承担问题，原审法院并未将鉴定报告作为唯一的定案依据，根据本案实际情况分配的鉴定费用并无不妥，本院予以维持。综上，原审法院对本案的处理并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费26600元，由上诉人天津市滨丽建设开发投资有限公司承担。本判决为终审判决。审　判　长　　强国琴代理审判员　　王　珊代理审判员　　孟　夏二〇一五年四月十五日书　记　员　　牛卫锋速　录　员　　周晓琳关注公众号“”