（2015）深中法劳终字第1043号

裁判日期: 2015-04-15

公开日期: 2015-07-28

案件名称

邓小红与深圳市宝昌钻石饰品实业有限公司、深圳市积奇珠宝金饰有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

广东省深圳市中级人民法院

所属地区

广东省深圳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

邓小红,深圳市宝昌钻石饰品实业有限公司,深圳市积奇珠宝金饰有限公司

案由

法律依据

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》：第十五条；《中华人民共和国劳动合同法》：第三十八条第一款，第九十七条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）深中法劳终字第1043号上诉人（原审被告）：邓小红。委托代理人：李晓姝，广东圣方律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派律师。被上诉人（原审原告）：深圳市宝昌钻石饰品实业有限公司。法定代表人：林海飞，董事长。委托代理人：樊文君，广东金地律师事务所律师。委托代理人：王怡桦，广东金地律师事务所实习律师。被上诉人（原审第三人）：深圳市积奇珠宝金饰有限公司。法定代表人：张克滨。上诉人邓小红因与被上诉人深圳市宝昌钻石饰品实业有限公司（下称宝昌公司）、深圳市积奇珠宝金饰有限公司（下称积奇公司）追索劳动报酬及解除劳动合同经济补偿纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2014）深盐法民一劳初字第83号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院经审理查明，原审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，关于邓小红要求宝昌公司支付解除劳动合同经济补偿44631.56元的上诉请求。邓小红上诉主张原审判决自2008年1月1日起核算解除劳动合同经济补偿有误，认为应由入职之日起算补偿年限。本院认为，邓小红以宝昌公司拖欠劳动报酬为由提出解除劳动合同，要求宝昌公司支付解除劳动合同经济补偿。经本院审查，宝昌公司确实存在未足额支付邓小红加班工资的事实。但是在2008年1月1日《中华人民共和国劳动合同法》实施之前，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第（四）项的规定，用人单位仅有未足额支付加班工资的事实并不足以构成劳动者享有单方解除劳动合同的权利。用人单位必须在劳动者解除劳动关系前存在拒不支付加班工资的事实，劳动者才能解除劳动关系并要求经济补偿。所谓“拒不支付”是指劳动者在离职前向用人单位主张加班工资，而用人单位拒绝支付，或用人单位在劳动者提出上述请求后的合理期限内未予支付，或用人单位在劳动者离职前曾明确表示拒绝支付加班工资等情形。本案中，邓小红提交的录音证据中的对话人无法确定系宝昌公司员工，仅凭录音证据不足以证明宝昌公司存在上述拒不支付加班工资行为。因此，宝昌公司虽未足额支付加班工资，但尚未构成拒不支付，不符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定的劳动者可以以此为由解除劳动合同的情形，邓小红并不能以此主张被迫解除劳动合同并要求支付经济补偿。但在《中华人民共和国劳动合同法》实施后，用人单位未足额支付加班工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）项的规定，劳动者即可以以此为由解除劳动合同并要求支付经济补偿，不再要求用人单位存在拒不支付情形。由于在《中华人民共和国劳动合同法》实施前后，相关法律法规对劳动者在用人单位未足额支付加班工资但不存在拒不支付的情形下是否享有提出解除劳动合同及要求支付经济补偿权利作出不同的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款的规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。因此，劳动者在无证据证明用人单位存在拒不支付加班工资情况下以用人单位未足额支付加班工资为由提出解除劳动合同时，用人单位支付经济补偿的年限应从《中华人民共和国劳动合同法》实施之日即2008年1月1日起计算。故邓小红的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人邓小红的上诉请求理据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邓小红负担。本判决为终审判决。审　判　长　冼　 朝　 暾审　判　员　何　 伟　 云代理审判员　沈　　　　炬二〇一五年四月十五日书　记　员　林国荣（兼）附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 微信公众号“”