（2015）巴民一终字第188号

裁判日期: 2015-04-15

公开日期: 2015-06-23

案件名称

新疆昌吉建设（集团）有限责任公司与王连红建设工程合同纠纷二审民事判决书

法院

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院

所属地区

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

新疆昌吉建设（集团）有限责任公司,王连红

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院民事判决书（2015）巴民一终字第188号上诉人（原审被告）：新疆昌吉建设（集团）有限责任公司（以下简称昌建集团公司），住所地：新疆昌吉州昌吉市延安南路37号。法定代表人魏兴荣，职务董事长兼总经理。委托代理人余治军，该公司项目施工经理，特别授权。委托代理人唐洪森，该公司法律顾问，一般代理。被上诉人（原审原告）：王连红，男，汉族。委托代理人曾春勇，新疆迪那河律师事务所律师。上诉人昌建集团公司与被上诉人王连红因建设工程施工合同纠纷一案，不服库尔勒市人民法院（2014）库民初字第2283号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人昌建集团公司的委托代理人余治军、唐洪森，被上诉人王连红及委托代理人曾春勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原审查明：2012年4月28日，原告与被告签订了《工程施工承包合同》的施工合同，合同约定，原告为被告中标的库尔勒市包头湖农场土地整理项目壹标段工程修建梯形渠等，承包方式为包工包料，工程总造价为1268514.40元。工期为2012年4月28日开工，于2012年6月30日竣工。还约定保修期为一年，保修金5%。工程款付款方式：工程预付款为总工程款总额的40%，其它工程款按工程进度付款，工程完工时付至工程款总额的95%，剩余工程款至2013年6月30日前付清。由承包方承担工程的税金。约定违约金为总造价的5%，由违约一方赔付守约一方。在合同履行过程中，被告陆续支付原告工程款430000元。因2012年6月底包头湖农场灌溉放水无法施工，原告停工。8月恢复施工后，因被告未按约定支付工程款，原告无力垫资施工，故要求解除合同，要求被告对已完成工程量进行决算，并根据已完成工程情况制作了工程量清单，合同内总造价498126.25元，合同外总造价320967.33元，合同外已认可145092.78元。原告陈述合同外产生的费用系返工和重复施工造成。被告拒绝按照原告制作的工程量清单进行决算，在没有对原告工程量全部进行决算的情况下，另行找人对剩余工程进行了施工。法院要求被告提交对后面承包该工程的人进行决算的相关证据，被告提供的证据全系白条。该工程已完工并投入使用，原告要求被告给付剩余工程款，故引起诉讼。认定以上事实的证据有：《工程施工承包合同》、工程量清单、转账凭证、通信信息及当事人的陈述。原审认为，原、被告之间成立承揽合同关系，双方应该严格按照合同约定履行各自的义务。双方约定工程款付款方式为工程预付款为总工程款总额的40%，其它工程款按工程进度付款，工程完工时付至工程款总额的95%，剩余工程款至2013年6月30日前付清。根据被告的付款情况，被告没有按照合同履行付款义务，以至原告无法继续进行施工而造成停工。根据双方合同约定违约金为总造价的5%，由违约一方赔付守约一方，故被告应当承担违约责任。原告要求被告承担违约金的诉讼请求，本院予以支持。原告要求被告对原告已完成的工程量进行决算，被告在没有进行决算，对双方存在争议的工程量也没有依法采取评估或其他方式进行决算的情况下，自行找他人对剩余工程进行了施工，以至原告无法对已完成的工程量进行取证，被告也不能提供合法有效的证据证实剩余工程的造价，故无法核定工程量的责任应由被告承担，本院认为应当按照原告提交的工程量清单作为核算工程量的依据。因工程量清单中涉及因返工和重复施工造成合同外造价为320967.33元，合同外被告已认可的是145092.78元，对被告没有认可的部分，因原告没有证据证实系被告的原因造成的返工和重复施工，故对合同外造价产生的175874.55元本院不予认定。根据双方合同约定税金由承包方承担，但合同中并未约定税金的比例，故对该项费用被告可另行主张。被告抗辩应当扣减质保金，因该工程已超过质保期，故该项费用不应再予扣除。综上，被告还应支付原告工程款213219.03元（498126.25元＋145092.78元－430000元）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十三条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，遂判决：一、被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告王连红工程款213219.03元。二、被告新疆昌吉建设（集团）有限责任公司于本判决生效后三日内支付原告王连红违约金63425.72元。三、驳回原告王连红其他诉讼请求。本案受理费4043.89元，由原告承担1000元，被告承担3043.89元（原告已预付，由被告付给原告）。宣判后，昌建集团公司不服判决，向本院提起上诉称：2013年一审法院曾委托中介机构对本案合同内、外的工程量进行了审计。经审计合同外工程评定54189.8元。而一审法院认定我公司认可合同外工程款145092.78元是空穴来风，我公司从没有认可过这笔合同外工程款。对合同外的工程款我们认可的是鉴定机关的鉴定结果。所以一审法院认定我公司尚欠被上诉人213219.03元是错误的，应当予以纠正。二审查明的事实与原审相同。本院认为：在二审中，上诉人昌建集团公司提供的鉴定意见书，经审查，该鉴定意见书是被上诉人王连红在第一次起诉时申请法院委托鉴定部门对本案涉及的合同外新增工程量进行的鉴定意见书，该鉴定结果为：1、工程项目双方无争议部分为54189.80元。2、工程项目双方有争议部分为161776.05元。而不是上诉人认为的合同外新增工程款为54189.80元。当时鉴定做出后，双方当事人都对该鉴定书提出异议，一审法院也未采纳该鉴定书，后来被上诉人王连红依法撤诉了。本院认为，双方之间成立承揽合同关系，双方应该严格按照合同约定履行各自的义务。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院审理期间，上诉人也未提交足够证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，对上诉人的上诉请求，本院不予支持。故原审认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2072.60元，由上诉人新疆昌吉建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　那木贞审　判　员　东格日甫代理审判员　付　　晟二〇一五年四月十五日书　记　员　朱　　青关注微信公众号“”