（2014）将民初字第1489号
裁判日期: 2015-04-15
公开日期: 2015-11-04
案件名称
张林付与福建省国宏投资有限公司劳动争议纠纷一审民事判决书
法院
将乐县人民法院
所属地区
将乐县
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国劳动法》：第七十二条，第一百条；《中华人民共和国社会保险法》：第五十八条第一款；《中华人民共和国劳动合同法》：第七条，第十条第一款，第三十八条第一款，第四十六条，第四十七条第一款，第八十二条第一款；《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第六条第一款，第十八条，第二十七条；《社会保险费征缴暂行条例》：第十三条，第二十三条，第二十六条，第一条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百二十四条
全文
（上诉案件，二审维持）福建省将乐县人民法院民 事 判 决 书（2014）将民初字第1489号原告张林付，男，住福建省将乐县。被告福建省国宏投资有限公司，住所地：福建省将乐县水南镇滨河南路49号华虹科技大楼19层。组织机构代码：55755027-X。法定代表人林契声，总经理。委托代理人张乐平，福建三华律师事务所律师。原告张林付与被告福建省国宏投资有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2014年10月15日受理后，依法由审判员傅建峰适用简易程序于2014年11月4日、2015年1月4日及2015年4月15日三次公开开庭进行了审理。原告张林付、被告福建省国宏投资有限公司的委托代理人张乐平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张林付诉称：2014年2月，原告张林付入职被告福建省国宏投资有限公司从事保安工作，保安号为000003，月薪1650元。入职后，原告接受被告的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等），但被告未与原告签订劳动合同，也未依法为原告缴纳社会保险费。为此，原告为维护自身合法权益，故诉至法院，请求依法判令：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、被告为原告缴纳社会保险费或以现金方式补偿给原告1452元；3、被告向原告支付未订立书面劳动合同的双倍工资4950元（1650×3）；4、被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金825元。被告福建省国宏投资有限公司辩称：一、被告福建省国宏投资有限公司根据自身发展需要，设置了多种用工关系的模式，既有劳务关系也有劳动关系，原、被告之间系劳务关系，而非劳动关系。《劳务工资表》、《员工转正申请表》及《员工手册》等证据也能原、被告双方已协商一致建立劳务关系，并且存在书面用工合同关系。同时因原告拒绝与被告签订劳务合同，被告也因此没有同意将原告转为正式劳务工并增加待遇。二、原告的诉讼请求不符合规定。第一，原、被告之间属于劳务关系，原告拒绝与被告签订用工协议，故原告要求解除双方之间的劳动关系与事实不符；第二，因原告是农民身份，已经参加了农村合作医疗保险，此前没有参加社保，其自身也不愿意参保，经双方协商，被告每月都将社保补贴140.4元和医保补贴184元支付给了原告，原告要求被告为其补缴社会保险费或以现金方式补偿是没有依据的；第三，原告的劳务工资是880元，而非1650元，故原告要求以每月1650元标准享受所谓双倍工资，也不符合规定；第四，原、被告之间系劳务关系，且原告不按被告要求签订用工合同，不存在解除劳动关系经济补偿金。综上，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。原告张林付为支持自己的诉讼主张，向本院提供了以下证据：1、员工手册、被告于2014年6月26日发出的通知，证明原、被告之间存在劳动关系，原告遵守被告规章制度，服从其管理的事实；2、工商银行工资明细清单，证明原告月工资及被告向原告发放工资的情况；3、不予受理通知书，证明原告已申请劳动仲裁，但将乐县劳动争议仲裁委员会不予受理的事实。被告福建省国宏投资有限公司对原告张林付提供的证据质证意见为：对原告提供的三组证据的真实性均无异议，但对证明内容有异议。证据1中的《员工手册》第五页明确规定了被告的员工均有两个月的试用期，试用期满后如果符合相关的规定，则订立劳动合同或者劳务合同。原告提供该证据，就应当接受员工手册的规定，先试用再决定用工形式，原、被告之间是劳务关系。而《通知》的内容中已经说明了被告曾于2014年5月21日通知原告在5月30日前选择工作关系，但原告没有选择，该《通知》也要求原告于7月7日前与被告签订劳务协议，但原告拒绝签订。证据2工资明细清单只是总额，还包含了各种补贴，不是工资，原告的工资应以被告的会计凭证为准。证据3不予受理通知书中认定原、被告双方不存在劳动关系是正确的。被告福建省国宏投资有限公司为反驳原告的主张，向本院提供以下证据：1、2013年2月至2014年10月期间的劳务工资表（财务报表），证明原、被告双方是劳务关系，原告取得的是劳务工资，原告的工资标准为每月880元，加上各项补贴合计1600元；2、员工转正申请表，证明试用期满后，被告拟吸收原告成为正式劳务工，可是原告拒绝与被告签订劳务合同，被告就未同意将原告转为正式劳务工，也未给原告增加待遇；3、被告于2014年5月21日发出的《通知》，要求劳务人员于5月30日前选择与被告继续保留劳务关系或者与派遣公司建立劳动关系，再派遣至被告处工作，如未选择则视为继续与被告保留劳务关系，证明原告及其所在的物业部门多数人员与公司之间仅为劳务关系；4、被告于2014年6月26日发出的通知，证明被告通知原告于7月7日前签订劳务用工协议，否则视为自动离职；5、劳务协议三份，证明原告同在物业部门的其他员工按要求与公司签订了劳务协议；6、员工手册，证明公司存在多种用工关系，手册中明确约定二个月的试用期满后，原告可以选择与公司建立劳动关系或劳务关系；7、五险一金费用支付凭证，证明被告对已建立劳动关系的员工，其基本养老保险、医疗保险、失业保险、生育保险、工伤保险和住房公积金按规定予以参保交纳。属于劳务关系的人员，不享有上述五险，但有关费用已以补贴形式发放给劳务人员；8、员工花名册、2014年8-9月安防员签到表，证明原告在被告处工作，上班期间需要签到的事实。原告张林付对被告福建省国宏投资有限公司提供的证据质证如下：对证据1的真实性和内容都有异议。原告入职被告公司工作时就约定了试用期的工资是1600元，转正后是1800元，并没有包括社保、医保补贴等部分，被告也没有告知原告工资中包含以上内容，原告之所以在2014年9月的工资表上签字是因为办理离职手续被告要求原告签字结账。对证据2的真实性没有异议，但对证明的内容有异议。该证据恰恰证明原告受被告管理，遵守用人单位劳动纪律，与被告成立事实劳动关系。该证据写明了原告未转正工资是1600元。虽然被告未同意原告转正，但原告从2014年2月起至9月止，总共在被告处工作七个半月，除了7月11日领取了1850元的工资外，其余六个半月都是按未转正的1600元标准领取的工资，扣除试用期三个月，剩下三个半月在我离职的时候被告补了700元给我。对证据3的真实性无异议，但原、被告之间是劳动关系不是劳务关系。对证据4的真实性无异议，确实有这个通知，但因原、被告之间是劳动关系，而不是通知写的劳务关系，所以原告拒绝签订劳务协议，而要求与被告签订劳动合同，且原告是由被告直接招聘的，不存在派遣问题。证据5是其他人员与公司签订的协议，与本案无关。对证据6的真实性无异议，从员工手册中恰恰反映了原告受被告管理，原告须遵守被告的劳动纪律和规章制度，原、被告双方不是平等主体，不可能是劳务关系。对证据7与本案无关，原告不知道被告缴纳了什么税费。对证据8无异议，原告确实是被告的员工，上班都有签到。本院根据证据的“三性”原则，对原、被告双方提供的证据分析认证如下：原告提供的证据1中的《员工手册》（与被告提供的证据6相同）、证据2、3及被告提供的证据2、3、6、8符合证据“三性”原则，本院予以采纳作为本案证据，具体证明内容将综合案情予以评定。原告提供的证据1中2014年6月26日的《通知》与被告提供的证据4相同，内容系被告要求原告订立劳务协议，但原、被告双方已于2014年5月底发生纠纷，并申请劳动仲裁，故对该证据不予采纳。被告提供的证据中：证据1劳务工资表中仅2014年9月原告结算离职的表中有原告签字，也没有证据证明被告曾将工资明细情况告知原告，不符合《工资支付暂行规定》第六条第三款关于用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单的规定，本院不予采纳。证据5系被告与其他员工签订的协议，证据7系被告为其他员工缴纳社保等税费的凭证，与本案无关，本院不予采纳。根据本院采纳的证据及双方在庭审中的陈述，本院确认如下事实：1、原告张林付于2014年2月12日入职被告福建省国宏投资有限公司从事保安工作。入职时，被告即向原告发放了《员工手册》，《员工手册》中包含劳动纪律、员工管理（含试用期、考评、奖励、处分、辞职及解聘等）等内容，如手册第五页规定：员工的试用期为2个月（2014年新员工的试用期改为3个月）。试用期满后，根据员工工作情况与公司签订工作合同或劳动协议并享受物业公司提供的劳动待遇。试用期内若违反本手册规则或不称职者，将被随时辞退，公司不给任何补偿。工作期间，被告对原告进行考勤、管理，原告须遵守被告的劳动纪律及规章制度。2014年9月16日原告从被告处离职。2、2014年5月19日，原告张林付填写员工转正申请表，员工转正申请表中载明：员工编号：000003；职务／岗位：安防员；试用期限：三个月；当前月薪：1600元。被告未同意原告转正。3、被告通过中国工商银行股份有限公司将乐三华支行在每月10日左右向原告发放上月工资。原告在中国工商银行股份有限公司将乐三华支行卡号为6222021404003762922的工资卡于2014年3月13日收入771元，2014年4月11日收入1600元，2014年5月9日收入1650元，2014年6月11日收入1650元，2014年7月11日收入1850元，2014年8月13日收入1600元，2014年9月11日收入1600元，以上款项均注释为工资。2014年9月16日，原告从被告财务处领取2014年9月1日-16日的工资1103元（含200元服装押金），并在工资表上签字。原告离职后，被告的总经理另外支付给原告700元，作为转正工资的差额补偿。4、2014年5月21日，被告通知物业部全体劳务人员于5月30日前选择工作关系：一、与公司继续保留劳务用工关系，岗位、薪资、各项补贴不变；二、与将乐县劳务派遣公司签订劳动合同，由派遣公司派遣至被告，待遇、岗位不变。如未选择第二条的人员，将自动视为选择第一条。原告未按该通知要求选择工作关系。2014年5月30日，原告张林付申请劳动仲裁，将乐县劳动争议仲裁委员会作出将劳仲案（2014）12号不予受理通知书，以原告提供的证据不足以认定原、被告之间存在劳动关系为由，决定不予受理。本案双方当事人争议的焦点：一、原、被告之间是劳动关系还是劳务关系；二、原告的月工资标准。一、关于原、被告之间是劳动关系还是劳务关系的问题。本院认为：劳动关系的根本特征是用人单位和劳动者之间付出劳动与支付劳动报酬、管理与接受管理的权利义务关系。劳务关系则属于民事关系的一种，是指平等民事主体之间就一方向另一方提供劳务、另一方接受劳务并支付对价而相互形成的权利义务关系。劳动关系主体间兼具平等性和隶属性，劳务关系主体间仅具平等性。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案原告张林付在被告福建省国宏投资有限公司从事保安工作，双方虽未签订合同，但双方主体资格均符合劳动法的有关规定，且原告在被告处工作，按月领取报酬，遵守被告的劳动纪律和规章制度，接受被告管理，双方还约定试用期三个月，经被告考核通过后方能转正，试用期满后被告未同意原告转正，原、被告双方之间形成了一种稳定的管理与被管理的关系，形成了事实劳动关系，即原、被告之间已于2014年2月12日用工之日起形成了事实劳动关系。被告辩称原告自入职时就已明知被告存在多种用工模式，既有劳动关系，也有劳务关系，后来原、被告双方协商一致为劳务关系，《员工转正申请表》等材料也足以认定双方存在书面用工合同，然而根据劳务关系的本质而言，劳务关系不存在试用期，当事人之间也是平等主体间的民事关系，而本案中原、被告之间存在不平等的隶属关系，《员工转正申请表》等材料不符合劳务关系的本质特征，被告始终坚持双方为劳务关系，未认可双方的劳动关系，故该证据无法证明原、被告之间为劳务关系及双方存在书面劳动合同，故本院对被告的辩解不予认可。二、关于原告张林付的月工资标准问题。本院认为：工资是用人单位依据有关规定以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。而《劳动合同法》中规定用人单位依法向劳动者支付未签订劳动合同的双倍工资，是用人单位根据法律规定所应承担的责任，具有一定的惩罚性质，劳动者据此主张的双倍工资并非其正常劳动所得的劳动报酬，其标准应按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金等项目后的正常工作时间的月工资确定。本案中，原告主张月工资为1650元，但与其工资卡实际工资收入金额不一致，同时，原告又认可其试用期工资为1600元，并主张虽然被告未同意原告转正和增加待遇，但在原告离职后被告又将转正工资差额700元支付给了原告，应当认定原告在试用期满后的工资为1800元，其余费用为加班费。而被告也认可原告工资卡中的工资收入系其支付，700元也是被告的总经理支付给原告的，虽然被告辩称原告月工资为880元，超出部分为医保、社保等各项补贴，但无相应证据加以证明，故本院认定原告张林付的月工资为1800元（试用期为1600元）＋加班费，原告主张月工资1650元，其中低于1800元的部分，视为原告对自身权利的放弃，本院予以支持，而高于试用期1600元的部分，本院不予支持，仍应按1600元计算，故被告向原告支付双倍工资的标准为每月1650元（试用期为1600元）。综上所述，本院认为：用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，并履行为劳动者参加社会保险等法定义务。本案中，原、被告之间已于2014年2月12日用工之日起建立劳动关系，被告应当自用工之日起一个月内与原告订立书面劳动合同，并为原告参加社会保险。但被告至今未与原告订立书面劳动合同，依法应当从用工之日起满一个月起至一年内向原告每月支付二倍工资，虽然被告曾于2014年5月21日通知原告签订劳务协议，但因原、被告之间系劳动关系，该通知不能成为被告中止责任的事由。故被告应向原告支付从2014年3月12日起至2014年6月止的二倍工资，现被告已支付原告一倍工资，还应再向原告支付一倍工资差额，即1600×2＋1650=4850（元）。社会保险费的按时足额征缴是一种法定的具有赋税性质的行政强制征收行为，其征收对象、时间、标准等具有强制性。用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律赋予用人单位的强制性义务，用人单位必须依照相关规定为劳动者办理社会保险相关手续并缴纳相应保险费，用人单位和劳动者双方对社会保险的参加和社会保险费的缴纳并无选择或协商的余地，不能自行以金钱给付或其他形式取代该法定义务。被告辩称其已在工资中向原告发放了社保及医保补贴，既无相应证据予以证明，也违反了法律强制性规定，本院不予认可，被告未履行为原告参加社会保险的义务。但依据《》第十三条、第二十三条的相关规定，对社会保险费的征缴应是劳动行政部门的职权，不属人民法院的受案范围。而且按照《》第的规定，劳动者要求用人单位赔偿社会保险待遇损失，应具备三个前提条件：一是用人单位未为劳动者办理社保手续并缴纳社保费；二是社会保险经办机构不能补办；三是劳动者无法享受社会保险待遇而产生损失。原告张林付并不符合上述条件，故对原告要求被告为其补缴社会保险费或现金补偿的诉讼请求，本院不予支持，原告应向劳动行政部门申请解决。因被告未与原告订立书面劳动合同，也未为原告参加社会保险，原告要求解除与被告之间的劳动关系，符合法律规定，本院予以支持。原告自2014年2月12日至2014年9月16日期间在被告处工作，原告要求被告支付半个月的经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持，原告在被告处工作期间的平均工资为1760.6元，故原告要求被告支付经济补偿金825元的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第一百条，《中华人民共和国社会保险法》第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第十八条，第二十七条，《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、第二十三条、第二十六条，《（三）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条之规定，判决如下：一、解除原告张林付与被告福建省国宏投资有限公司之间的劳动关系；二、被告福建省国宏投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张林付未订立书面劳动合同的二倍工资4850元；三、被告福建省国宏投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告张林付经济补偿金825元；四、驳回原告张林付的其他诉讼请求。如果被告福建省国宏投资有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告福建省国宏投资有限公司承担（该款原告先行垫付，被告可直接支付给原告或在本案进入执行程序时一并执行）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。审判员 傅建峰二〇一五年四月十五日书记员 肖庆亮附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照第的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照第的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。第十八条有下列情形之一的，依照规定的条件、程序，劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同：（一）劳动者与用人单位协商一致的；（二）劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；（三）劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；（四）用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（五）用人单位未及时足额支付劳动报酬的；（六）用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（七）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（八）用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（九）用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（十）用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；（十一）用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；（十二）用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；（十三）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。第二十七条第规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。《中华人民共和国劳动法》第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。第一百条用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。《中华人民共和国社会保险法》第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。《（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《社会保险费征缴暂行条例》第十三条缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。第二十三条缴费单位未按照规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记，或者未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由劳动保障行政部门责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处1０００元以上5０００元以下的罚款；情节特别严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5０００元以上1００００元以下的罚款。第二十六条缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《工资支付暂行规定》第六条用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。 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