（2015）浙嘉民终字第114号
裁判日期: 2015-04-15
公开日期: 2016-07-06
案件名称
徐赟辉与浙ＸＸ莲食品股份有限公司劳动争议二审民事判决书
法院
浙江省嘉兴市中级人民法院
所属地区
浙江省嘉兴市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
徐赟辉,浙ＸＸ莲食品股份有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《工资支付暂行规定》：第六条第一款；《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》：第十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙嘉民终字第114号上诉人（原审原告）：徐赟辉。委托代理人：陈渊，浙江海兴律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：浙ＸＸ莲食品股份有限公司。住所地：海盐县。法定代表人：许明曙，董事长。委托代理人：徐冬群、肖红玲，该单位职员。上诉人徐赟辉为与被上诉人浙ＸＸ莲食品股份有限公司（以下简称青莲公司）劳动争议一案，不服浙江省海盐县人民法院（2013）嘉盐民初字第3467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月10日公开开庭进行了审理。上诉人徐赟辉及其委托代理人陈渊、被上诉人青莲公司的委托代理人徐冬群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，徐赟辉原系青莲公司职工。2010年4月9日，徐赟辉（作为乙方）与青莲公司（作为甲方）签订劳动合同一份，约定：“劳动合同期限为2年，自2010年3月27日至2012年3月26日止；乙方的工作岗位为行政助理；乙方实际工作岗位与合同约定的岗位不一致的，以实际工作岗位为准；甲方实行先工作后付薪，经双方确定乙方的报酬采用综合工时制形式发放。乙方的报酬包括基本工资、考核津贴、补贴、提成、奖金、加班工资等全部收入。乙方提供正常劳动并完成规定的工作任务，甲方以银行转账或现金方式向乙方每月发放报酬，其中包含基本工资人民币1000元。乙方的其他报酬按薪酬办法计算。甲方应于每月10日前发放上月报酬；乙方对领取的报酬项目及数额存在争议的，应在领取之日起三十日内向甲方提出异议，由甲方予以复核。乙方未在前述期限内提出异议的，视为无异议。甲方有义务在移交完毕之日向乙方出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为乙方办理档案和社会保险关系转移手续。乙方已被告知并愿意遵守甲方下列规章制度：《员工手册》、《作息与考勤制度》（甲方按照民主程序制订的其他规章制度）。”该劳动合同到期后，双方并未续签书面劳动合同，但徐赟辉仍在青莲公司工作。2010年6月15日，徐赟辉（作为乙方）与青莲公司（作为甲方）签订《商业秘密保护协议》一份，对商业秘密、保密义务、协议期限等做了相关约定。2012年4月27日，徐赟辉在合同签订调查表上对其暂时不继续签订劳动合同的原因标明为待遇问题及无晋升机会。2011年4月26日，青莲公司发布并实施《政府优惠资金申报项目办法》，从范围、职责、项目立项与实施、项目资金管理、项目考核与奖励及其他等方面对项目各阶段人员安排及分工进行了规定。其中，项目考核与奖励中约定，投资中心会同人资中心、项目经理及项目组拟订考核方案及奖励措施，经投资副总审核，总经理审批后实施；项目申报成功，验收通过，根据公司所享有政府优惠或奖励资金金额，项目经理、项目组成员和其他相关人员可享有总额不超过2-5%金额的奖金；公司享有政府优惠或奖励资金金额，额度在500000元以下，项目经理、项目组可享有最高不超过总额（扣除申报成本）5%的奖金；额度在500000元至2000000元，项目经理、项目组可享有最高不超过总额（扣除申报成本）3.5%的奖金；额度在2000000元以上，项目经理、项目组可享有最高不超过总额（扣除申报成本）2%的奖金（由各级政府给予的项目资金优惠及奖励属于事后项目或每年例常性的税收优惠、奖励政策等不需要组织专门的人员公关、研究政策、编写申报文件、组织实施的项目，不适用此奖励条款，确需对相关人员奖励另行申请）；奖金享有范围包括但不限于信息提供人员、项目经理、项目组成员、项目支持单位直接责任人等。2013年8月2日，青莲公司向徐赟辉出具了关于解除或终止劳动关系的函一份，载明：“由于不符合公司发展需求，于2013年8月2日，由用人单位解除双方的劳动关系。”根据员工手册（2010年12月）及员工作息管理办法（2011年5月1日实施）记载的工作时间为7个小时/天，2013年5月10日开始实施的员工考勤及假期管理办法（试行）中载明的工作时间为：公司总部各职能部室实现大小周工作制，每日工作7.5小时。大周：每周工作6天，周一至周六全天为正常上班时间，周日休息。小周：每周工作5天，周一至周五全天为正常上班时间，周六、周日休息。即：2013年5月10日前青莲公司实行的是每日7小时工作制，2013年5月10日起实行的是每日7.5小时工作制，每周至少休息一日。2013年9月5日，徐赟辉向海盐县劳动和社会保障局投诉青莲公司（请求事项：1、调查取证青莲公司违反劳动保障有关事实；2、对青莲公司的违法行为进行处罚；3、责令青莲公司对徐赟辉进行赔偿）。2013年9月10日，海盐县劳动保障监察大队对徐赟辉作了询问笔录并在笔录中明确告知，徐赟辉投诉的情况已进行了劳动仲裁，故其不再受理，且徐赟辉对此表示知晓。徐赟辉作为申请人曾于2013年8月7日，以青莲公司作为被申请人提请劳动仲裁，要求：一、确认青莲公司违法解除劳动合同；二、青莲公司补发徐赟辉2013年7月至2013年8月的工资3840元（一个月零5天）；三、补发工作期间未发的提成工资50000元（计算方式：项目资金的2%，项目为菜篮子项目、牧业小区项目、贴息项目等，项目资金在2500000元以上）；四、青莲公司支付徐赟辉单休期间的加班工资49729元（从2010年3月26日至2013年8月共计169个星期，每个星期星期六加班，节假日加班，40天年休假加班）；五、经济补偿金：1、青莲公司补偿因违法解除徐赟辉劳动合同的10个月的经济补偿金32000元（公司提出解除的额外承担一个月）；2、青莲公司补偿徐赟辉2012年3月至2013年8月的二倍工资57600元（计算方式：平均每月工资3200元×18月）；3、青莲公司补偿徐赟辉延迟支付工资的经济补偿金25892元，（计算方式：未发工资103569元的25%）；六、青莲公司赔偿徐赟辉保密费99200元（从2010年6月15日至2015年8月1日，按工资的50%计，3200元/月×暂计62个月）；七、青莲公司支付竞业禁止费38400元（从2013年8月2日至2015年8月1日止，按工资50%计，3200元/月×暂计24个月）；八、青莲公司立即移交相应劳动人事档案及相关文件，并配合办理移交手续。2013年11月29日，海盐县劳动人事争议仲裁委员会出具盐劳仲字[2013]第83号仲裁裁决书，裁决：一、青莲公司解除与徐赟辉之间的劳动关系不符合相关法律规定，属于违法解除；二、自裁决书生效之日起七日内青莲公司支付徐赟辉2013年8月份未发工资129.66元；三、自裁决书生效之日起七日内青莲公司支付徐赟辉加班工资不足部分1714.68元和年休假应休未休工资1921.91元；四、自裁决书生效之日起七日内青莲公司支付徐赟辉双倍经济赔偿金21419.86元；五、驳回徐赟辉其他仲裁请求。一审法院另查明，青莲公司已通过银行转账方式向徐赟辉发放了7月份的工资3070.04元，徐赟辉在一审庭审中表示该款项已收到。关于提取并发放申报类项目奖金的报告（即2011年第一期）载明，青莲公司的2010年项目奖金发放金额为31500元，2011年项目奖金发放金额为124500元。该期中徐赟辉在2010年上半年现代化农业项目补助、沼气综合利用工作补助、副食品风险基金项目、开拓国际市场资助、境外商标注册补助、草乡猪标准化建设补助、种植项目相关补助、现代农业项目（三品认证）中可共计获得奖金5100元。(2011年12月27日报销3885.80元；12月29日报销940.30元、100元、200元，该四笔款项均于2012年1月14日现金付讫并有徐赟辉签名)。根据关于申报项目2011年第二期/2012年第一期奖励方案的报告，自2011年11月16日至2011年12月31日；2012年1月1日至2012年8月31日，含青莲本部、青莲合作社、嘉兴黑猪场、南通普泽在内共计提取284290元作为奖励。针对经常性补贴项目及申请即付的补贴项目，不予提取；获奖人员应以费用发票报销的方式领取奖金。该二期中，徐赟辉在国家农业龙头企业、无公害肉类深加工（猪头）、农业产业化贴息、公共服务平台省财政专项（工业转型升级项目）、海盐县财政局财政零余额专户（购置自发电设备财政补助）、海盐财政局零余额专户（农产品现代流通试点项目补助资金）——青莲部分、引进人才（2011年现代农业项目）、创建品牌（2011年现代农业项目）、海盐财政局零余额专户（农产品现代流通试点项目补助资金）——合作社部分、嘉兴黑猪场农产品工程项目、嘉兴黑猪场生态畜牧小区建设补助项目可共计获得奖金27100元。[2012年1月14日报销563.50元（于2012年2月4日现金付讫）、1月17日报销6000元（于2012年2月15日现金付讫）；2012年2月9日报销3000元（于2012年12月11日现金付讫）、6月9日报销244元（于2012年6月21日现金付讫）、6月29日报销963.50元（于2012年7月12日付讫）、10月16日报销5144元（于2012年11月5日现金付讫）、10月22日报销1500元（于2012年11月2日现金付讫）、10月27日报销1201元（于2012年11月13日现金付讫）、2013年1月12日报销6500元（于2013年1月24日现金付讫）、2013年1月12日报销2000元（于2013年1月30日现金付讫）]庭审中，青莲公司表示上述奖励金额，徐赟辉已通过以费用发票报销的方式领取，并提供费用发票予以证明。徐赟辉对于青莲公司提供的费用发票上载明的款项表示其已收到，但该些款项并非项目奖励。根据关于2012年第二期/2013年第一期申报项目奖励方案的报告，自2012年9月1日至2012年12月31日；2013年1月1日至2013年3月31日，含青莲本部、福鑫农业、合作社、南通普泽、嘉兴黑猪场在内共计提取192500元作为奖励。针对经常性补贴项目及申请即付的补贴项目，不予提取；获奖人员应以费用发票报销的方式领取奖金。徐赟辉在2012年副产品风险基金项目、农综贴息、生态养殖科技示范推广项目（幸福牧业小区）、生猪产业化项目、2012年现代农业项目、2012年生猪产品考核奖励项目可共计获得奖金14700元。徐赟辉已收到该14700元并已在奖励发放签收单上签字确认（2013年5月29日）。一审法院再查明，审理过程中青莲公司已支付徐赟辉15000元，且双方当事人均表示该金额在判决时一并结算。审理中，青莲公司明确表示在徐赟辉工作期间并未专门安排年休假。2013年12月9日，徐赟辉诉至一审法院，请求判令：1、确认青莲公司违法解除与徐赟辉的劳动关系；2、青莲公司补发徐赟辉2013年7月至8月的工资62346元；3、青莲公司补发徐赟辉工作期间未发的提成工资206405.49元；4、青莲公司补发徐赟辉加班工资179520元（其中休息日加班工资78144元、节假日加班工资38016元、年休假加班工资63360元）；5、青莲公司补偿徐赟辉因违法解除徐赟辉劳动合同的10个月的经济补偿金92000元、补偿徐赟辉2012年3月份至2013年8月份的二倍工资207000元、补偿徐赟辉延迟支付工资的经济补偿金112067.87元；6、青莲公司赔偿徐赟辉保密费356500元（2010年6月至2015年8月）；7、青莲公司补偿徐赟辉竞业禁止费138000元（2013年8月至2015年8月）；8、青莲公司承担本案诉讼费用。青莲公司一审中答辩称，一、关于本案的基本事实。徐赟辉于2010年3月27日正式入职青莲公司，并与青莲公司签订了劳动合同（合同期限：2010年3月27日至2012年3月26日），担任行政助理一职，并采用先工作后付薪的方式支付劳动报酬。2011年2月，经双方协商一致，徐赟辉调入投资中心，从事政策研究及项目申报工作。2013年2月，因徐赟辉工作表现较好，青莲公司将其调入副产品事业部并专职担任油脂项目副经理。因油脂项目工艺复杂，技术含量高，故对该项目的负责人的技术素养和综合能力要求均很高。徐赟辉在担任油脂项目副经理期间，该项目无任何进展，故青莲公司于2013年5月另聘专业人才，自此徐赟辉的工作基本处于闲置状态。2013年6、7月间，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，故青莲公司于2013年8月2日与徐赟辉解除了劳动合同。在双方劳动合同到期前后，青莲公司持续要求徐赟辉续签劳动合同，但徐赟辉以种种理由拒绝签订。2012年4月27日，徐赟辉填写了《合同签订调查表》，明确其不签订劳动合同系因待遇问题及无晋升机会。此后，徐赟辉仍以原条件继续履行劳动合同，双方均无争议。综上，青莲公司不存在违法或违约行为，故针对徐赟辉的具体诉请，除应由青莲公司依法配合办理移交手续外，其余诉请均应予以驳回。二、对徐赟辉的具体诉讼请求。1、关于要求确认青莲公司违法解除劳动合同的诉请。首先，徐赟辉的工作岗位是行政助理，后徐赟辉从事政策研究及项目申报工作、油脂项目工作直至最后处于工作闲置状态。双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，且经双方协商亦未就劳动合同内容变更达成协议。合同到期后，徐赟辉仍以原条件在青莲公司工作，且无异议。故青莲公司的行为未违反相关法律规定，对该诉请应予驳回。2、对2013年7月、8月的工资。青莲公司已根据徐赟辉实际工作时间及考核结果，于2013年8月30日向徐赟辉支付了2013年7月及8月1日、2日的工资共计3070.40元。3、对于徐赟辉主张的提成工资。首先，缺乏证据支持。其次，即使青莲公司对参与项目申报人员存在奖励的情形，也须符合三个条件：项目申报成功、取得财政补助、项目组全体成员共享。但徐赟辉的主张缺乏事实和法律依据，应予以驳回。4、对于徐赟辉加班工资的诉请。首先，徐赟辉的工资表中已载明，如有加班情形的则已计算并支付了加班工资，如无加班，则加班工资一栏为空白，青莲公司也无需支付。其次，依照劳动合同的约定，徐赟辉因青莲公司生产工作需要加班加点的，青莲公司按国家规定支付加班工资。徐赟辉加班需征得徐赟辉部门主管同意并经青莲公司人力资源主管人员确认后办理加班手续，否则对于徐赟辉的加班行为不予承认，且不享有相关调休或加班费。再次，徐赟辉在领取报酬之日起30日内未向青莲公司提出异议，应依约视为无异议。最后，徐赟辉主张加班工资的，应对加班事实负有举证责任。5、关于徐赟辉要求青莲公司支付10个月工资作为经济补偿金的诉请。首先应由徐赟辉明确该项究竟是离职引起的经济补偿金还是违法解除劳动合同而需要支付的赔偿金。因二者的计算方式不同，故徐赟辉的该项请求不明确，且缺乏法律依据。6、对于徐赟辉要求青莲公司支付2012年3月至2013年8月的二倍工资的诉请。劳动合同期限届满，徐赟辉拒绝签订劳动合同，故未签订劳动合同责任并不在青莲公司。关于徐赟辉要求青莲公司支付延期支付工资的经济补偿金的诉请。依据合同约定2013年7月份工资的支付时间为2013年8月10日，且青莲公司在离职后即申请了劳动仲裁，故青莲公司于2013年8月30日向徐赟辉支付2013年7月及8月1日、2日的工资具有正当理由。7、关于徐赟辉主张的保密费及竞业禁止费的诉请。双方当事人签订《商业秘密保护协议》符合法律规定。根据约定，保守青莲公司的商业秘密，已然成为徐赟辉必需履行的义务，而青莲公司不需要承担支付对价的义务。以上规定同时表明，由于徐赟辉负有保密义务，青莲公司可以与徐赟辉约定竞业限制，但事实上双方并无约定竞业限制，更无约定竞业限制期限，故青莲公司无按月支付竞业限制经济补偿的义务。8、对于徐赟辉要求青莲公司移交相应劳动人事档案及相关文件的诉请。徐赟辉尚未完成相关交接工作，且徐赟辉所指的劳动人事档案及相关文件需进一步明确。在此基础上才能在交接完成后办理。三、徐赟辉在庭审中变更诉请。徐赟辉在诉讼中提出变更诉讼请求不符合法律规定，按照法律规定，徐赟辉应当在举证期限内变更诉讼请求。故对于徐赟辉诉请的变更不予认可。即使法庭认为徐赟辉的诉请变更符合法律规定并对此进行审理，青莲公司认为徐赟辉提出该诉请所依据的事实和理由不充足。徐赟辉变更诉请的前提是其年薪为138000元。因该年薪是虚假的，故徐赟辉据此作出的变更无依据，依法不应予以采纳。一审法院经审理认为，第一，关于徐赟辉要求确认青莲公司违法解除劳动关系的诉讼请求。2013年8月2日，青莲公司向徐赟辉出具关于解除或终止劳动关系的函，以不符合公司发展要求为由，于2013年8月2日解除与徐赟辉之间的劳动关系。上述情形与理由并不符合《中华人民共和国劳动合同法》关于用人单位可以解除劳动关系的相关规定，故徐赟辉的该项诉请符合法律规定，予以确认。第二，关于徐赟辉要求青莲公司补发2013年7月至8月的工资62346元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。庭审中，徐赟辉主张其月工资中应包含有提成工资（即项目奖励）。双方当事人之间的劳动合同系于2010年4月9日签订，此时，青莲公司尚未实行政府优惠资金申报项目办法（2011年4月26日实施）。故虽双方当事人签订的劳动合同中约定，徐赟辉的报酬包括基本工资、考核津贴、补贴、提成、奖金、加班工资等全部收入，但该提成是否等同于政府优惠资金申报项目办法所涉的项目奖励，无法确认。另，根据政府优惠资金申报项目办法的载明，项目考核与奖励对应的是奖金，而非提成。综上，对徐赟辉将其认为的项目奖励作为提成折算至每月工资的主张不予确认。根据青莲公司提供的2013年7月《薪资发放表》及银行明细查询单的载明，以及徐赟辉在庭审中的确认，青莲公司已实际发放徐赟辉7月份工资3070.04元。双方当事人系于2013年8月2日解除劳动关系，故青莲公司还应支付徐赟辉8月1日、2日的工资。根据青莲公司提供的《薪资发放表》，徐赟辉的月基本工资为1410元。虽徐赟辉称在其转正薪资调整通知单上的基础工资为2350元，青莲公司的《薪资发放表》系伪证，但是，根据徐赟辉提供的银行账户明细清单来看，其银行卡发放记录与青莲公司提供的《薪资发放表》上载明的金额一致，且徐赟辉对已发放的工资金额并未在其与青莲公司签订的劳动合同约定的异议期内提出异议，因此，徐赟辉的月基本工资应认定为1410元。故青莲公司实际还应支付徐赟辉8月1日、2日二天的工资129.66元（1410元/月÷21.75天×2天）。第三，关于徐赟辉要求青莲公司补发其工作期间未发的提成工资206405.49元的诉讼请求。根据徐赟辉提供的2010年-2012年项目汇总表与青莲公司提供的自2010年-2013年3月31日期间的项目奖励报告比对，青莲公司所罗列的项目（奖励及不奖励项目）与徐赟辉所列的其认为应该获得奖励的项目一致。虽庭审中徐赟辉称青莲公司的奖励比例明显低于政府优惠资金申报项目办法规定的比例，且应奖励项目，青莲公司未奖励，但是，政府优惠资金申报项目办法仅仅是规定奖励比例的最高上限，并非是一个明确的比例，故青莲公司实际奖励的比例与政府优惠资金申报项目办法规定的比例范围并无不符。另，青莲公司已提供徐赟辉以费用发票报销的方式领取了2012年8月31日之前全部的项目奖励，奖励方案报告中也明确了获得奖励的人员应以费用发票报销的方式领取奖金，且青莲公司提供的费用发票上由徐赟辉签字确认。2012年9月1日至2013年3月31日之间的奖励，徐赟辉已在签收单上签字确认。对于之后徐赟辉在青莲公司工作期间是否应获得项目奖励，对此徐赟辉并未举证，故无法确认。综上，徐赟辉可获得的项目奖励，青莲公司已发放，且徐赟辉已实际领取，故对徐赟辉要求提成工资的主张不予支持。第四、关于徐赟辉要求青莲公司补发加班工资179520元（其中休息日加班工资78144元、节假日加班工资38016元、年休假加班工资63360元）的诉讼请求。根据相关法律规定，加班工资的诉讼时效为二年，加班工资的基数为“基本工资”，本案中，青莲公司提供的《薪资发放表》载明，徐赟辉的基本工资为1410元/月，青莲公司工资的发放是当月工资在下月发放。根据《中华人民共和国劳动法》第三十八条规定用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。根据青莲公司提供的《薪资发放表》上的出勤记录可知，2011年7月至2013年8月期间，徐赟辉实际的出勤天数（621天）与法律规定的工作天数[653天，即（365-52）×2年+31天-4天]对比来看，徐赟辉实际享受了至少每周一日的休息权利，故徐赟辉要求青莲公司支付休息日加班工资的诉讼请求不予支持，但对于徐赟辉超过法定工作时间的延时加班工资应予支持。根据相关法律规定，年工作小时数应为2000小时/年、月工作小时数应为166.64小时/月。根据青莲公司提供的《薪资发放表》中载明的徐赟辉出勤天数，自2011年7月起至2013年8月2日止，徐赟辉的实际出勤天数为621天（28天、26天、26天、25天、26天、27天、20天、25天、28天、24天、26天、26天、24天、25天、23.5天、24天、26天、27天、25天、19天、21.5天、24天、25天、23天、25天、2天），其中在2013年5月10日前的出勤天数553天，2013年5月10日（含）之后的出勤天数为68天。故徐赟辉的加班小时数为198.36小时[（553天×7小时）+（68天×7.5小时）-（2000小时/年×2年+166.64小时/月×1个月+8小时/天×2天）]。根据法律规定，用人单位安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬。故徐赟辉的加班工资应为2411.10元[198.36小时×（1410元/月÷21.75天÷8小时）×150%]，青莲公司提供的《薪资发放表》载明，青莲公司自2011年7月至2013年8月期间已支付加班工资532元（124元、40元、56元、124元、32元、72元、68元、16元），故青莲公司还应支付徐赟辉加班工资1879.10元。根据徐赟辉提供的国假放假通知（青莲公司在庭审中表示该国假放假通知系其自行制作的工作安排）来看，2012年、2013年的端午节（国定假期1天）青莲公司并未安排放假，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条之规定，法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。故徐赟辉的节假日加班工资应为388.97元[1410元/月÷21.75天×2天×300%]。根据《职工带薪年休假条例》第五条之规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在一个年度内可以集中安排、也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨一个年度安排。青莲公司明确表示在徐赟辉工作期间并未专门安排年休假，故应对徐赟辉2012年年度及2013年1-8月期间的未休年休假工资予以支持。根据《职工带薪年休假条例》及《企业职工带薪年休假实施办法》的相关规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；用人单位与职工解除或终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。徐赟辉在青莲公司的工作年限自2010年3月27日至2013年8月2日，故徐赟辉应享有的年休假天数为7天[5天（2012年度）+2天（2013年度：214天÷365×5天）]。根据《浙江省劳动和社会保障厅关于贯彻实施企业职工带薪年休假制度的若干意见》之规定，用于计算用人单位支付职工未休年休假工资报酬的职工月平均工资，以职工应当休假年度的本人工资（不含加班加点工资）进行计算。不安排职工年休假或者不能全部休完年休假的，除正常工资收入外，应当按照职工应休未休年休假天数，额外支付职工相当于其日工资收入2倍的年休假工资报酬。徐赟辉2012年1-12月份工资总额为59306.78元（1-12月份工资及已发放的奖金），其中已发加班工资为188元。故2012年年度年休假工资应为2265.09元[（59306.78-188）元÷12个月÷21.75天/月×5天×2]。徐赟辉2013年1月至8月份的工资总额为44776.11元，不存在加班工资，故徐赟辉2013年度的年休假工资应为1176.38元[44776.11元÷7个月÷21.75天/月×2天×2]。故徐赟辉主张的加班工资及年休假工资共计5709.54元（延时加班工资1879.10元、节假日加班工资388.97元、2012年年休假工资2265.09元、2013年年休假工资1176.38元），超过部分不予支持。第五、关于徐赟辉要求青莲公司补偿因违法解除徐赟辉劳动合同的10个月的经济补偿金92000元、补偿徐赟辉2012年3月份至2013年8月份的二倍工资207000元、补偿徐赟辉延迟支付工资的经济补偿金112067.87元的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条之规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条、第四十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，青莲公司于2013年8月2日以不符合公司发展需求为由解除其与徐赟辉之间的劳动关系，属于违法解除劳动合同的情形。徐赟辉在青莲公司的工作年限为3年4个月零7天（2010年3月27日至2013年8月2日）。根据青莲公司提供的《薪资发放表》，徐赟辉在其劳动关系解除前12个月（即2012年8月-2013年7月）的应发工资总额为73621.26元，每月的平均工资为6135.11元。本诉讼请求中的经济补偿金92000元，徐赟辉在庭审中明确表示其主张的是因违法解除劳动合同的赔偿金，故该赔偿金应为42945.77元（6135.11元×3.5个月×2倍），超过部分不予支持。对于徐赟辉要求青莲公司补偿2012年3月份至2013年8月份的二倍工资207000元的诉请。根据相关法律规定，用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订劳动合同的，劳动者因此主张二倍工资的，可不予支持。本案中，双方当事人之间合同（2010年3月27日至2012年3月26日）到期后，双方未签书面劳动合同，但徐赟辉仍在青莲公司工作。且徐赟辉于2012年4月27日在合同签订调查表上签字表示因待遇问题及无晋升机会暂不签订劳动合同。综上，对于要求支付二倍工资的主张不予支持。根据劳动合同法的相关规定，用人单位有未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；安排加班不支付加班费的；解除或终止劳动合同，未依照劳动合同法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿。但是加付赔偿金的前提是由劳动行政部门责令限期支付，但徐赟辉并未举证证明劳动行政部门已责令青莲公司限期履行，故对于徐赟辉该项请求不予支持。第六、关于徐赟辉要求青莲公司赔偿保密费356500元、补偿竞业禁止费138000元（2013年8月2日至2015年8月1日止）的诉讼请求。双方签订的《劳动合同》及《商业秘密保护协议》中虽均有相应的保密条款及保密义务的约定，但对于是否支付保密费及保密费的金额均未作约定。故对徐赟辉主张的保密费不予支持。虽双方签订了《商业秘密保护协议》，但是实际上双方当事人并未约定相关的竞业限制，或是签订竞业限制协议，故徐赟辉的该项诉请缺乏事实依据，亦不予支持。综上，青莲公司合计应支付徐赟辉48784.97元。案件审理过程中，青莲公司已向徐赟辉支付了15000元，且双方当事人均表示在本案中予以结算，故在最终结算时应予以扣除。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、确认青莲公司解除与徐赟辉之间的劳动关系属违法解除；二、青莲公司支付徐赟辉2013年8月份未发工资129.66元、加班工资不足部分2268.07元、年休假工资3441.47元、赔偿金42945.77元，合计48784.97元，扣除青莲公司已支付的15000元，青莲公司还应支付徐赟辉33784.97元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回徐赟辉的其他诉讼请求。如果青莲公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由青莲公司负担。一审判决宣告后，徐赟辉不服，向本院提起上诉称，一、补发工资的诉请，应按起诉状计算。工资基数应按全部收入报酬计算。青莲公司承认从2011年4月26日至徐赟辉起诉日前，其均发放项目奖励（徐赟辉认为是提成工资），在2013年5月29日还发给徐赟辉14700元。故徐赟辉的工资基数应为2012年平均工资加提成工资的平均部分，或2012年8月至2013年7月平均工资加提成工资平均部分。一审认定的基数为1410元，但经青莲公司签字确认的工资基数也有2350元，故《薪资发放表》有后补或伪造的可能性，补发的工资应按月工资11500元计算。补发期间应为2013年1月至8月。二、关于补发提成工资的诉请，应按起诉状计算。1、关于范围：《浙ＸＸ莲食品股份有限公司企业标准政府优惠资金申报项目办法》奖励范围包括但不限于农综项目、产业化项目、示范项目、科技推广项目、技术改造和创新项目、税收优惠、贴息资金项目、优惠贷款项目等政府优惠资金项目的申报与实施。2、关于比例：《浙ＸＸ莲食品股份有限公司企业标准政府优惠资金申报项目办法》第5.2项规定项目申报成功、验收通过，根据公司所享有的政府优惠或奖励资金金额，项目经理、项目组成员和其他相关人员可享有总额不超过2%-5%金额的奖金。实际上，2010年至今，所有的奖金发放比例大致在4%-5%之间，徐赟辉按2%计算并无不妥。3、关于发票冲抵提成工资问题，发票报销有明确的事由，均系徐赟辉在公司期间的履职行为产生，目的也是为公司考虑，并没有个人消费部分。其中如有项目支出，也是作为项目成本，先予扣除后再发放奖金（提成工资）。故从整体上看这些票据与本案的提成工资缺乏关联性。4、青莲公司自认部分应先予发放，青莲公司提供了2010年至今的部分项目发放情况，虽然比例及项目偏低，但足以证明有这些提成工资，这部分提成工资系其自认应先发放。青莲公司仅能提供徐赟辉在2013年5月29日的收据，不能提供其他收据，应承担举证不能的不利后果。5、计算方式，徐赟辉提供了目前能查清的项目，实际上徐赟辉参与的项目资金数额更高，在这些资金中，徐赟辉以最低比例提取项目组的奖金，也以最低比例提取徐赟辉作为项目经理的奖金，徐赟辉的要求并不高。三、加班工资，1、计算期间，徐赟辉自2010年3月至2013年8月2日一直在青莲公司上班，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，加班工资属劳动报酬，不受仲裁时效限制。一审认为加班工资受二年时效限制不符合法律规定。2、计算基数，计算加班工资应以工资总额计算，以徐赟辉的请求数额为准。3、休息日加班工资，周六加班应支付2倍的工资，一审法院以150%的标准计算不符合法律规定。4、节假日加班及未休年休假工资，节假日加班及未休年休假工资属劳动报酬，不受时效限制，青莲公司应支付2010年3月起的所有期间的节假日及年休假工资。四、违法解除劳动合同的赔偿金，经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。但一审法院未将徐赟辉的加班工资及提成工资（奖金）计算在内。五、二倍工资，青莲公司违法未订立劳动合同的时间是从2012年3月27日至2013年8月2日，持续时间较长，徐赟辉从未接到过书面通知要求订立劳动合同。订立劳动合同属于青莲公司的义务，没有法律规定用人单位有充分证据证明劳动者拒绝签订劳动合同，劳动者主张二倍工资可不予支持。更何况徐赟辉从未声明不签订劳动合同，调查表也是声明暂不签订。青莲公司也未书面通知终止劳动合同，一审不支持二倍工资的请求无依据。2、未签订固定期限劳动合同超过一年应当签订无固定期限劳动合同，未签订无固定期限劳动合同，青莲公司应支付二倍工资。2012年3月27日至2013年3月26日未签订劳动合同，青莲公司应支付未订立书面劳动合同的二倍工资。2013年3月27日至2013年8月2日应当签订无固定期限劳动合同而未签订，青莲公司应支付未订立无固定期限劳动合同的二倍工资。六、迟延履行的经济赔偿金，2013年9月5日，徐赟辉向海盐县劳动保障监察大队投诉要求赔偿，当时监察大队回复已经责令青莲公司支付，且青莲公司在一审庭审中也承认根据实际情况作了调整。徐赟辉投诉后，青莲公司支付了7月份的工资3070.04元；在诉讼过程中，青莲公司再次支付了15000元，但这两笔款项尚未达到徐赟辉要求的经济赔偿，青莲公司迟延履行，应当加付赔偿金。七、关于保密费，徐赟辉在职期间，青莲公司未支付保密费；劳动合同解除后，徐赟辉一直如约履行保密协议，但青莲公司仍未支付保密费。徐赟辉违反保密协议要赔偿青莲公司50万元，青莲公司却不支付保密费，权利与义务不对等。综上，请求撤销一审判决，依法改判，诉讼费用由青莲公司负担。青莲公司答辩称，一、徐赟辉的上诉请求不明确，不应得到支持。徐赟辉请求撤销一审判决，依法改判，没有说明是按一审诉讼请求还是按其上诉请求。二、一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审中双方当事人均未提供新的证据。经审理查明，一审认定事实清楚，证据确实充分，二审予以确认。本院认为，有关2013年1月至2013年8月的工资，2013年1月至6月工资的问题未经过仲裁，法院不作处理。一审仅审理2013年7月至2013年8月的工资正确。徐赟辉上诉请求按照月工资11500元/月计算，依据不足，不予支持。有关项目奖励，徐赟辉称其作为项目经理，应获得项目组奖金部分20%的奖励。青莲公司辩称徐赟辉应获得的项目奖金，已通过发票报销等形式发放，并提供了奖励方案、报销凭证等证据予以证明。本院认为，奖励方案报告中明确载明获得奖励的人员应以费用发票报销的方式领取奖金。徐赟辉虽称报销的费用系差旅费等项目成本支出，与项目奖励无涉，但其对该些费用的具体用途无法作出合理解释。故徐赟辉有关青莲公司拖欠项目奖励的主张，本院不予采信。并且，徐赟辉庭审中自认在其列举的众多项目中，其并非均担任项目经理一职。徐赟辉未举证证明其在各个项目中的职务及应获得奖励金额，故其有关项目奖励的计算方式亦依据不足。有关加班工资及未休年休假工资，《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名以及签字，并保存两年以上备查。”故一审计算徐赟辉两年的加班工资及未休年休假工资正确。根据原劳动部《关于〈中华人民共和国劳动法〉若干条文的说明》第四十四条的规定，加班工资计算基数指的是用人单位规定的其本人的基本工资。故一审以徐赟辉的基本工资作为计算加班工资的基数正确。双方采用综合计算工时制，一审对超过法定工作时间外的延时加班工资按基本工资150%标准计算亦无不当。有关赔偿金，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”双方订立的劳动合同于2012年3月26日期满后，双方未续签劳动合同，徐赟辉仍在青莲公司工作。后青莲公司终止劳动关系并不违反法律规定，一审判决青莲公司违法解除劳动关系、支付经济赔偿金不当，但青莲公司未提起上诉，视为服判，本院对该部分判决予以维持。有关二倍工资，签订书面劳动合同系用人单位的法定义务，但确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，劳动者因此主张二倍工资的，不予支持。徐赟辉因待遇问题及无晋升机会暂不继续签订劳动合同，并在合同签订调查表上签字确认，故对其主张的二倍工资不予支持。有关加付赔偿金，根据法律规定，劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿等，用人单位逾期不支付的，需加付赔偿金。徐赟辉未举证证明劳动行政部门已责令青莲公司限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿，故对其要求加付赔偿金的请求不予支持。有关保密费，用人单位与劳动者可以约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。法律对保密费未作强制性规定，用人单位是否支付保密费及支付的金额可由双方协商确定。因双方当事人未约定保密费，故徐赟辉有关支付保密费的请求无依据。综上，徐赟辉的上诉理由均不成立，上诉请求不应得到支持，一审判决应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐赟辉负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 坤代理审判员 陈海滨代理审判员 周 倩二〇一五年四月十五日书 记 员 苏 轶 微信公众号“”