（2015）甘民一终字第22号
裁判日期: 2015-04-13
公开日期: 2015-07-08
案件名称
上诉人西安莱钢钢结构有限公司、甘肃中实国际家居有限公司与被上诉人张福贤建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
法院
甘肃省高级人民法院
所属地区
甘肃省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
西安莱钢钢结构有限公司,甘肃中实国际家居有限公司,张福贤
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民一终字第22号上诉人（原审被告）：西安莱钢钢结构有限公司，住所地陕西省西安市未央区兴丰路甲子1号。法定代表人：付冠军，该公司经理。委托代理人：李燕玲。上诉人（原审被告）：甘肃中实国际家居有限公司，住所地甘肃省兰州市七里河区滨河中路443号。法定代表人：冯文君，该公司经理。委托代理人：马强，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：张福贤。委托代理人：蒲永涛，甘肃同义律师事务所律师。上诉人西安莱钢钢结构有限公司（以下简称西安莱钢公司）、甘肃中实国际家居有限公司（以下简称甘肃中实公司）因与被上诉人张福贤建设工程施工合同纠纷一案，不服兰州市中级人民法院（2013）兰民一初字第100号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人西安莱钢公司的委托代理人李燕玲，上诉人甘肃中实公司的委托代理人马强，被上诉人张福贤及其委托代理人蒲永涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2005年7月8日，甘肃亚欧国际家居有限公司（发包方）与西安莱钢公司（承包方）签订《建设工程施工合同》。该合同第1-3条约定工程承包范围为：1、A段新建钢结构部分：土建施工、结构制作加工、施工安装、室内外装饰、装潢、水、电、暖、空调、通风及消防管道、设备的安装；2、A段已有建筑物部分：土建相关部分的修缮、改扩建、室内外装饰装潢、水、电、暖、空调、通风及消防管道、设备的安装；3、本施工范围内的道路和广场的土建及面层的铺设，室内外管网的施工、安装；4、本施工范围详见后附承包人承揽工程项目一览表（附件），（无附件）。开交工日期：2005年7月10日至2005年11月20日。合同第4条价款约定：4.1承包总价，暂定3000万元。本工程不付预付款，西安菜钢公司垫资工程量为500万元。新建钢结构部分中的钢结构主体安装、彩板围护、预制楼板、彩钢屋面、天沟部分按双方认定价每建筑平方米一次性包干价652元结算（土建内工程未含在内）。4.2.3主材及大宗材料、水、电安装、消防安装，装饰主材按甲方认定价格为准，详见附表。其他材料按兰州市市场同期材料信息指导价为准。4.2.4双方约定总承包范围除钢结构部分一次包干价外，其他的各部分分项工程即基础、土建、水、电、消防安装、装饰通风、暖、空调、装修工程按甘肃省2004年建筑安装预算定额及相关的配套费用定费，政府性调价文件计算，按三类乙取费标准，原厂房改造执行甘肃省修缮定额计算。第11.2条合同价款的调整：11.2.1甲方代表确认的工程量增加；11.2.2甲方代表确认的设计变更或工程洽商；11.2.3工程造价管理部门公布的价格调整。上述合同签订后，原告进场施工。2005年8月12日，西安莱钢公司（甲方）与王永刚（乙方）签订《分包工程协议书》，该协议第1.3条约定的工程内容：a）A段新建钢结构的全部土建，水、暖、电、通风工程（消防工程另议）；b）A段已有建筑物部分土建、修缮、水、暖、电、通风工程；c）本施工段范围内的道路，广场的土建及面层的铺设、室内外管网的施工安装。合同价款：暂定1300万元。最终以甲方审定的工程结算按三类乙取费，预算加签证，向甲方上交工程总价款的12％管理费（为税金）为结算依据。本工程所有材料均由乙方自行采购，其价差执行2005年兰州市第三季度市场指导价。2008年1月18日，王永刚书写《情况说明》两份，载明其将涉案工程的债权、债务及权利义务全部转移给张福贤。2006年5月1日，甘肃亚欧国际家居有限公司使用该工程。2006年7月21日，原告与西安莱钢公司向甘肃中实公司报送了《建筑工程决算书》，但甘肃中实公司未作任何答复。2007年6月17日，原告与二被告达成债权转让协议。关于已付的工程款数额，因被告甘肃中实公司经一审法院多次通知拒绝到庭，一审法院依据三方当事人在仲裁审理期间开庭笔录的陈述以及本案原告张福贤与被告西安莱钢公司的对帐情况，确认被告甘肃中实公司已支付工程款26626054.26元（包括支付张福贤的工程款）。关于被告西安莱钢公司向张福贤支付的工程款数额，经被告西安莱钢公司与原告张福贤对帐，并经一审法院审核确认数额为6100344.16元。一审法院在审理本案过程中，原告张福贤向一审法院提出鉴定申请，一审法院据此委托甘肃信诺工程造价咨询有限公司进行鉴定，甘信鉴字（2014）-051号鉴定结论为：甘肃亚欧家具广场A段土建及部分室外工程的费用合计13422929.59元（含冬雨季施工费750348.13元）。原告张福贤对该鉴定报告提出异议：1、室外竖向（场坪）挖土方未计入；2、图纸中余土外运工程量少计运距4km，实际运距为5km；3、A段土建模板按定额的5％计取太低，按20％计取更为合理；4、甲供材料采保费未计入；5、现场实际搭设钢管独立上人楼梯2座H=20m未计入；6、冬季施工方案由施工单位编制，报甘肃金城建设监理有限公司审批，由我部根据审批后的方案具体实施。不能因为业主原因而抹杀事实存在；7、西安莱钢公司欠材料款450000元没有计入。甘肃信诺工程造价咨询有限公司针对原告张福贤提出的异议，于2014年7月15日作出《关于对（2014）甘信鉴字第078号鉴定报告异议的答复》，该异议答复“调整在原报告基础上增加采保费19505.16元，其余鉴定无误，不予调整”。一审法依照法律规定，通知甘肃信诺工程造价咨询有限公司对张福贤提出的异议部分进行质询。经质询，原告张福贤对“异议答复”部分的2、3、4无异议，对异议1、5、6、7部分有异议。综上，甘信鉴字（2014）-051号鉴定结论为：甘肃亚欧家具广场A段土建及部分室外工程的费用合计13422929.59元＋19505.16元=13442434.75元（含冬雨季施工费750348.13元）。一审另查明，2008年1月，西安莱钢公司、张福贤因与甘肃中实公司建设工程施工合同纠纷诉至一审法院。2008年7月1日，一审法院以“被告甘肃中实国际家居有限公司原股东所涉嫌的刑事案件侦查终结，且刑事案件的审理可能影响到本案的处理结果”为由，作出（2008）兰法民一初字第0094号中止审理的裁定。2010年11月24日，一审法院作出（2008）兰法民一初字第094-1号民事裁定，以“双方当事人约定在执行过程中发生争议……双方可向兰州仲裁委员会提请仲裁解决”为由，驳回原告西安莱钢公司和张福贤的起诉。2011年3月，西安莱钢公司作为申请人将被申请人甘肃中实公司诉至兰州仲裁委员会，兰州仲裁委员会于2012年11月26日作出（2010）兰仲裁字第90号仲裁裁决书，裁决由被申请人甘肃中实公司支付申请人西安莱钢公司拖欠的工程款13993933.85元并支付利息等。甘肃中实公司不服该仲裁裁决，向一审法院提出申请，请求撤销兰州仲裁委员会（2010）兰仲裁字第90号仲裁裁决。一审法院于2013年4月26日作出（2013）兰法民一初字第30号民事裁定，以“仲裁委在开庭笔录中无记载当事人对鉴定机构有异议时，未随机决定鉴定机构的过程，鉴定程序违法”为由，撤销了（2010）兰仲裁字第90号仲裁裁决。一审另查明，2006年10月31日，甘肃亚欧国际家居有限公司变更为甘肃亚地欧国际家居有限公司。2007年4月23日，甘肃亚地欧国际家居有限公司变更为甘肃中实国际家居有限公司，法定代表人冯文君。一审法院认为，原、被告在平等、自愿的基础上签订的《建设工程施工合同》，不违反法律禁止性规定，该合同合法有效，双方应当按合同约定全面履行各自的义务。原告张福贤履行了合同的施工义务，但被告未按合同约定支付工程款，故被告应承担相应的民事责任。关于原告张福贤对甘信鉴字（2014）-051号鉴定报告答复的1、5、6、7部分有异议的问题。一审法院认为，1、5部分，因现场已不存在，且没有监理及甲方建设单位的签字和盖章，故对此不予认可。关于原告对第6部分即冬雨季施工增加的费用提出异议的问题。一审法院认为，原告提交了《亚欧国际家居生活广场冬季施工方案（A段）》，虽然没有建设单位甘肃中实公司的签字，但作为建设单位的现场监理方在该方案上签字，足以表明甘肃中实公司对该方案是认可的，且被告西安莱钢公司对原告张福贤进行的冬季施工的实事亦认可，故原告主张的冬雨季施工费应予支持。该部分费用经鉴定部门审核为750348.13元，但原告主张了725605元，故被告应向原告支付冬雨季施工增加费725605元。综上，原告该项主张有事实依据，予以支持。关于原告对第7部分即被告西安莱钢公司欠材料款450000元没有计入报告提出异议的问题。一审法院认为，原告主张的材料具体包括水泥、钢材、电焊条、沙石、板方等，该部分费用有被告西安莱钢公司施工人员周立波、王驰的签字，后经一审法院审核确认为390000元，故一审法院认定材料款为390000元。关于被告拖欠原告的工程款数额，经核算为：总工程价款13442434.75元-6100344.16元（已付款）=7342090.59元-冬雨季增加费750348.13元=6591742.46元。综上，被告应支付原告拖欠的工程款为6591742.46元。关于原告主张被告应向原告支付从应付工程款之日起的利息的问题。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案中，亚欧国际家居生活广场于2006年5月1日开业，根据上述法律规定，原告主张的拖欠工程款的利息从2006年5月1日起计算至工程款付清时止。综上，原告该请求符合法律规定，予以支持。关于原告主张被告应支付仲裁期间评估费100000元的问题。一审法院认为，原告主张的该费用确因二被告不按时支付拖欠的工程款而产生的费用，且有原告方向仲裁委交纳的评估费的票据，故对该主张予以支持。关于被告西安莱钢公司主张扣减12％税金1613092.17元的问题。一审法院认为，张福贤作为分包方理应交税，但具体税款的核算及扣缴应当由相关税务部门依照税法的相关规定执行，不属于人民法院的审理范围，故对该主张不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决：一、被告西安莱钢钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张福贤支付拖欠的工程款6591742.46元。二、被告西安莱钢钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张福贤支付拖欠的冬雨季施工增加费725605元。三、被告西安莱钢钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张福贤支付拖欠的材料费390000元。四、被告西安莱钢钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张福贤支付评估费100000元。五、被告西安莱钢钢结构有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张福贤支付上述一、二、三项费用的利息（自2006年5月1日起至款项付清时止，按中国人民银行同期同类贷款利息计算）。六、被告甘肃中实国际家居有限公司对上述一、二、四项及一、二项的利息部分承担清偿责任。七、驳回原告张福贤的其他诉讼请求。鉴定费150000元，由被告西安莱钢钢结构有限公司、被告甘肃中实国际家居有限公司承担。案件受理费138974元，由原告张福贤承担34744元，被告西安莱钢钢结构有限公司、被告甘肃中实国际家居有限公司承担104230元。一审宣判后，西安莱钢公司、甘肃中实公司不服，向本院提出上诉。西安莱钢公司上诉请求：1、依法撤销一审关于上诉人承担责任的判决，改判由甘肃中实公司承担责任。2、依法确认上诉人支付工程款为8013440.33元（已付现款6400344.16元、管理费1613096.17元）。3、依法确认上诉人已付工程款中应加上12％的管理费1613092.17元。4、依法撤销上诉人承担390000元材料费的判决，并判决其另案起诉。5、依法撤销上诉人承担10万元评估费的判决。6、依法重新确认诉讼费和鉴定费的承担。事实及理由：一、一审判决对张福贤明确承认的2007年6月17日债权转让协议不做任何评判，径直判决上诉人承担法律责任不当。二、一审判决对上诉人已付工程款的认定存在明显错误，审核确认数额为6100344.16元无依据。三、对已付工程款的计算，应该按合同约定加12％的管理费。一审判决以“具体税款的核算及扣缴应该由相关税务部门依照税法的相关规定执行，不属于人民法院的审理范围”为由不予支持错误。四、一审判决认定390000元材料费，没有任何证据支持，并且违反法定程序，拖欠材料费的问题与本案合同不是同一法律关系。五、关于仲裁期间的10万元评估费。本案债权在2007年已经合法转移，在2008年张福贤与西安莱钢公司又达成协议共同作为原告向甘肃中实公司提起诉讼，起诉被驳回后又一并申请了仲裁。张福贤实质上是作为一个原告来主张自己的权利，张福贤本来也应该承担这期间的相关费用。并且这10万元评估费也是应仲裁委要求，代甘肃中实公司垫付的，张福贤索要的对象应为甘肃中实公司。六、一审诉讼费、鉴定费分担不公。甘肃中实公司上诉请求：1、撤销一审判决第六项，依法改判或发回重审；2、判令被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：1、上诉人和张福贤无合同关系，判连带责任于法无据；2、一审判决虽判令上诉人承担连带责任，但判决仅论述了张福贤与西安莱钢公司之间的合同关系和纠纷，对上诉人根本未涉及。判决既没有论述上诉人应承担连带责任的事实，也没有引用上诉人应承担连带责任的法律依据。张福贤辩称：1、两上诉人均未对一审法院的鉴定报告提出上诉，说明对鉴定报告是认可的；2、西安莱钢公司认可拖欠工程款；3、西安莱钢公司明确放弃了管理权，且本案不涉及税收问题。请求：驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审认定事实基本清楚，应予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、案涉工程款项的支付主体应如何确认？责任应如何承担？2、欠付款项的数额应如何认定？关于案涉《分包工程协议书》的合同效力问题。经核，该协议书甲方为“西安莱钢钢结构有限公司”、乙方为“王永刚”个人，施工内容为“A段新建钢结构的全部土建，水、暖、电、通风工程（消防工程另议）；A段已有建筑物部分土建、修缮、水、暖、电、通风工程；本施工段范围内的道路，广场的土建及面层的铺设、室内外管网的施工安装”。鉴于王永刚个人并不具备实施案涉工程所应具备的相应资质，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，案涉《分包工程协议书》应为无效。关于案涉工程款项的支付主体问题。上诉人西安莱钢公司主张案涉工程款项应由甘肃中实公司支付，理由为其与张福贤达成了债权转让协议，并已通知甘肃中实公司。提交的相应证据为2007年6月17日《关于直接向建设方索要工程款协议》（甲方：西安莱钢公司；乙方：张福贤、王永刚）及《关于亚欧工程欠付土建及安装工程款直接支付的通知》（西安莱钢公司致甘肃亚欧国际家居有限公司），在上述协议中，西安莱钢公司与张福贤初步核对了工程款项，并函告甘肃亚欧国际家居有限公司“我方欠付分包方的工程款（减除已支付的6160000元整），由贵方直接向分包方清算并清偿”。本院认为，签订上述协议时，案涉工程款尚未得到确定，故西安莱钢公司主张的“债权让与”实际包含两部分内容：一是对清算权的让与，二是对清算后工程款受偿权的让与。鉴于本案一审对张福贤施工的工程造价进行了鉴定确定，并核对了支付张福贤的工程款数额，完成了清算工作，故让与的对象仅为清算后工程款的受偿权。该权利属于单纯的金钱债权，西安莱钢公司与张福贤之间的转让行为不违反法律、法规的效力性禁止性规定，应为有效。虽甘肃中实公司否认收到《关于亚欧工程欠付土建及安装工程款直接支付的通知》，但该通知在历次的诉讼、仲裁中均作为证据使用，甘肃中实公司理应知晓其内容，故西安莱钢公司与张福贤之间的债权转让行为对甘肃中实公司发生法律效力。综上，西安莱钢公司在向张福贤转让了工程款受偿权后，相应的工程欠款应由甘肃中实公司直接支付张福贤。同时，甘肃中实公司实际占有、使用了案涉工程，应向张福贤承担继续付款的义务。关于欠付款项的数额问题。1、关于已付款数额的确定问题。上诉人西安莱钢公司主张已支付张福贤各类款项总计6400344.16元，一审认定数额为6100344.16元，差额为两笔30万元。第一笔为2006年3月14日支付10万元。西安莱钢公司主张该10万元系其向甲方出具手续，由甲方直接付至张福贤指定帐户。张福贤辩称，因无相关付款凭证，故不予认可。经核，该笔款项的相关证据为西安莱钢公司指示付款的《转款证明》、西安莱钢公司收款收据、甘肃中实公司的记帐凭证。本院认为，据上述证据可以认定该笔款项实际发生，且走向应为张福贤指定的帐户，仅因无付款凭证尚不足以否定10万元已支付的事实，故对该笔10万元应认定为已付款。第二笔为2008年1月25日支付20万元。张福贤认为该笔款项与同日的一笔吴乃森付款20万元重复计算，其仅认可吴乃森付款20万元。西安莱钢公司则主张该笔20万元系张福贤在2008年1月26日诉状中的自认。经核，张福贤诉状中仅表明2008年1月25日甘肃中实公司向其支付了20万元，但并未指明具体的支付名目。故在无其它证据证实、张福贤又明确否定的情况下，无法认定2008年1月25日同时存在两笔20万元付款的事实，西安莱钢公司的主张不应支持。综上，已付款应认定为6200344.16元。2、关于管理费。西安莱钢公司主张双方合同及其后的相关协议中均约定了管理费，故应将12%的管理作为已付款计入。张福贤则认为虽双方约定了管理费，但西安莱钢公司最终放弃了管理权，故其不应支付管理费。本院认为，由于案涉分包合同为无效合同，故合同中的相关约定对合同双方并无约束力，工程价款的支付实际为合同无效后双向返还不能时的折价补偿。而西安莱钢公司主张的管理费实际来源于工程款，是工程款的一部分，理应作为折价补偿的一部分返还张福贤，一审未予扣除并无不当。3、关于材料费。张福贤主张施工过程中，西安莱钢公司向其借用了价值45万元的材料，提交的证据为西安莱钢公司施工人员周立波、王驰签字的条据。经核，上述条据除一份39808元的条据有具体金额外，其余条据仅有材料数量、无金额。一审卷宗无双方对帐确认材料款为39万元的记载，亦无第三方对上述材料价款进行核定的鉴定结论或意见。综上，一审对借用材料核定价款为39万元缺乏证据支持，应予撤销。鉴于张福贤的此项诉讼请求与本案建设工程施工合同纠纷不属同一法律关系，且张福贤本案中提交的相关证据不能确定具体的数额，一审亦未对此予以准确核定，故可由张福贤另案予以主张。4、关于评估费。张福贤主张在兰州仲裁委员会仲裁期间，其为西安莱钢公司垫付了10万元的鉴定费，应由西安莱钢公司予以偿还。西安莱钢公司对张福贤支付10万元鉴定费的事实不持异议，但认为张福贤实质上是作为一个原告来主张自己的权利，张福贤应该承担这期间的相关费用，且这10万元评估费也是应仲裁委要求，代甘肃中实公司垫付的，张福贤索要的对象应为甘肃中实公司。经核，10万元鉴定费所涉仲裁裁决申请人为西安莱钢公司，被申请人为甘肃中实公司，张福贤则为西安莱钢公司代理人。兰州仲裁委员会2011年12月28日笔录载明“鉴定费用先让申请人预交”。据上，本院认为，由于张福贤并非仲裁案的当事人，且相关笔录记载鉴定费用应由申请人（西安莱钢公司）预交，故在西安莱钢公司认可张福贤交纳10万元鉴定费的情况下，应由其返还张福贤。至于该笔费用如何承担，应在甘肃中实公司与西安莱钢公司之间予以解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持兰州市中级人民法院（2013）兰民一初字第100号民事判决第四、七项；二、撤销兰州市中级人民法院（2013）兰民一初字第100号民事判决第三、六项；三、变更兰州市中级人民法院（2013）兰民一初字第100号民事判决第一项为“甘肃中实国际家居有限公司于本判决生效之日起十五日内向张福贤支付拖欠的工程款6491742.46元”；四、变更兰州市中级人民法院（2013）兰民一初字第100号民事判决第二项为“甘肃中实国际家居有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告张福贤支付拖欠的冬雨季施工增加费725605元”；五、变更兰州市中级人民法院（2013）兰民一初字第100号民事判决第五项为“甘肃中实国际家居有限公司于本判决生效之日起十五日内向张福贤支付上述一、二项费用的利息（自2006年5月1日起至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利息计算）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费138974元、鉴定费150000元，二审案件受理费138974元，共计427948元，由张福贤承担128384.40元，西安莱钢钢结构有限公司承担149781.80元，甘肃中实国际家居有限公司承担149781.80元。本判决为终审判决。审 判 长 薛经华代理审判员 刘 恒代理审判员 张 岩二〇一五年四月十三日书 记 员 华尔丹