（2012）佛南法民二初字第2956号
裁判日期: 2015-04-13
公开日期: 2015-05-21
案件名称
佛山市鑫鹰汽车科技有限公司与广东阳晨厨具有限公司公司设立纠纷一审民事判决书
法院
佛山市南海区人民法院
所属地区
佛山市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
佛山市鑫鹰汽车科技有限公司,广东阳晨厨具有限公司
案由
合伙协议纠纷
法律依据
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）：第四十七条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款
全文
广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2012）佛南法民二初字第2956号原告：佛山市鑫鹰汽车科技有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：董爱华，任董事长。委托代理人：张志辉，广东龙浩律师事务所律师。委托代理人：石晓莉，广东龙浩律师事务所实习律师。被告：广东阳晨厨具有限公司，住所地广东省佛山市。法定代表人：姚中沃，任董事长。委托代理人：肖龙，男，汉族，1968年10月24日出生，居住广东省中山市，是被告的职员。委托代理人：李启航，广东丰源律师事务所律师。原告佛山市鑫鹰汽车科技有限公司（以下简称鑫鹰公司）与被告广东阳晨厨具有限公司（以下简称阳晨公司）合伙协议纠纷一案，本院于2012年10月22日立案受理后于同年11月14日进行了证据交换，后本院依双方申请给予时间双方庭后核对财务帐册资料。2013年3月19日，本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭对本案进行了第一次庭审。后被告申请对财务帐册资料进行审计，本院予以准许，并委托广东诚安信会计师事务所南海分所对涉案财务账册资料进行审计。2014年4月22日，本院组织双方当事人对本案进行了证据交换；2014年9月18日，本院组织双方当事人对本案进行了第二次庭审。原告的委托代理人及被告的委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告是由佛山市安吉路运输科技有限公司变更而来。原告于2006年7月13日以佛山市安吉路运输科技有限公司名义与被告签订《投资经营合同书》，约定成立佛山市阳晨安吉路运输科技有限公司，被告以现金出资450万元，占总出资额的75%，原告以实物、专利、技术等作价150万元出资，占总出资额的25%。合同签订后，原告将用于出资的资产及相关技术资料、图纸、技术人员全部移交给了被告。之后，被告不仅没有依约履行合同出资义务，反而通过获得的设备、原材料、产品及技术人员自行组织生产经营，所得收入也全部转入被告账户。原告多次向被告提出交涉，要求其履行合同义务，但被告均以种种理由推诿拖延，至今被告也未履行合同出资义务。由于被告严重违约，导致双方约定拟设立的公司至今没能设立，原告签订合同的目的不能实现，故向法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方于2006年7月13日签订的《投资经营合同书》；2、被告赔偿原告损失2408175.28元及利息损失926028元，共计3334203.28元（利息按照同期贷款利率由2006年7月13日暂计至2012年10月17日，要求计至实际赔偿日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。被告辩称：一、双方虽然没有成立合作公司，但是以公司形式一直合作，合作期间从2006年8月至2012年2月止，被告现金投入了4430694.75元，被告已经按照合同充分履行了出资义务。二、在合作过程中全部有完整的会计报表和会计凭证进行记录，合作体缓速器项目事业部的账目现在全部都是由被告保管。原告可以向被告查询，也可以交由会计事务所进行查询，被告予以配合，被告对清算合作体缓速器项目事业部不持反对意见，对缓速器项目事业部的相关账册被告可以提供用于清算。诉讼中，原告举证如下：1.原告的企业机读档案登记资料原件2份，用以证明原告的工商登记资料、原告原来的名称是佛山市安吉路科技运输有限公司，原告具备适格的诉讼主体资格。2.被告的企业机读档案登记资料原件1份、组织机构代码信息核查资料复印件1份，用以证明被告的工商登记资料及被告具备适格的诉讼主体资格。3.《投资经营合同书》原件1份，用以证明原告与被告在2006年7月13日签订投资《经营合同书》，约定共同出资600万元设立公司，并约定原告以实物作价150万元、被告现金出资450万元，并约定其他有关的出资权利义务。4.办公登记表复印件4页（4页均加盖指印），用以证明原告与被告对原告出资资产明细及总价进行确认，确认原告出资资产总价为2408175.28元。5.调查笔录原件1份（由广东国龙律师事务所向宁玉坤调查取得），用以证明原告用以出资的资产已经全部移交给被告，并在2007年5月4日运送到被告位于丹灶的新厂内。6.专利证书原件3份，用以证明作价出资的无形资产中的三项专利是真实存在的，不是被告的专利权属。7.证人宁玉坤证言原件1份，用以证明原告与被告约定原告以本身资产作价2408175.28元与被告出资现金450万元共同出资设立公司的事实，被告在2006年7月13日已经全部接收了原告用以出资的全部资产，实物的总价为2408175.28元；证人在被告任职期间未办理过公司出资事宜。8.东机缓速器公司报表分析注释原件1份，用以证明（1）被告按照其自己的数据累计投入3885780.78元，认为原告的出资是692050.03元，该数据是原告核算的数据，与报表直接反映的数据是不一致的，相差有差不多60万元。（2）被告的账面出资388万元中只有现金出资2346058.82元，余款150万元中包括非现金的房租管理费。（3）合作体缓速器项目中的货款496951.85元是由被告占用（体现在第6页第2点）。综上，原告认为被告的实际出资金额是2346058.82元-496951.85元=1849106.97元。9.宁玉坤出具的证明原件1份，用以证明缓速器项目的经营场所、员工宿舍的租赁费用是不列入项目成本的，是由被告自行处置的。经质证，被告对原告提供的证据材料发表以下质证意见：对证据1、2没有异议。对证据3没有异议，但被告认可原告与被告签订投资经营合同书约定原告的出资作价是150万元，不是原告主张的2408175.28元。对证据4中的物品没有异议，对原告主张的2408175.28元不予认可，被告确认已经接收证据4中的设备，但还是应当按照双方在投资经营合同书中约定该设备的作价150万元。对证据5、7，对证人的发言的真实性没有异议，因为证人是经手人。但强调：证人已经确认被告有出资，收入是进到原告的廖建华的账户，不是原告诉称的进入到被告的账户。缓速器项目事业部独立做账，有专门的财务人员，被告的财务是合作体的兼职财务，是独立运作的。证人认为被告是通过发放工资的方式投入到缓速器项目事业部，被告认为从2006年到2012年的所有工人工资都是被告发放，缓速器项目事业部日常运作需要的现金都是由被告分批支付的。对场所的问题，在合同中双方没有约定被告无偿提供场所，故在账本中被告有记账场所的租金问题，证人不是双方的代表，故其对该问题不清楚是正常的。对证据6没有异议。对证据8、9有异议，报表是原告已经核实过，原告列出的意见有从有利于原告的方面陈述的，原告的出资692050.03元是原来双方合资前被告在2006年8月15日接手时把原告的账本拿过来后账本显示出来的数据。被告的出资问题，在表上的出资是被告有依据得出的，但是原告如何计算出388万元被告不清楚，被告认为被告的出资是4430694.75元，与原告主张的数额有差异。有应收款的原因是双方合作缓速器项目事业部最终没有成立公司，该款只能用被告的名称开具增值税发票去收款，但该款不是被告占用了，且496951.85元在账面上一直挂在被告名下，被告承认496951.85元目前尚在，是合作体缓速器项目事业部的财产，仅是挂在被告名下而已。合作协议没有约定由被告出场地，但任何企业的经营都要场地，从2007年5月至2012年2月缓速器项目事业部是需要交纳厂房租金的。对东机缓速器公司报表分析注释第五条，2011年缓速器项目事业部是基本没有生产，此期间只是对原来已经售出的产品的售后服务，4万多元佣金支出是工人工资的支出，且合作期间所有支出是经过双方签名才能支出出去，并非被告单方签名就能支出出去。诉讼中，被告举证如下：10.财务报表（2006年8月至2011年12月）复印件53份（是从原始的财务报表中复印出来，最后两个月只有一个人做售后服务故被告没有做账），用以证明原告与被告从2006年8月至2011年2月都有进行缓速器的项目，到2011年12月被告共投入4430694.75元，但该项目是亏损的，但亏损的金额需要经过审计才能确定。11.2009年1月现金收入传票原件1份，用以证明当时合作体缓速器项目事业部的资金是存于廖建华的个人账户名下的，原告认为廖建华是在2008年3月离开缓速器项目事业部的，但该记账反映2009年1月份缓速器项目事业部还发放工资给廖建华，因此廖建华在2008年3月份没有离开缓速器项目事业部。根据被告的单据反映，在2009年11月廖建华还有收取缓速器项目事业部的工资。经质证，原告对被告提供的证据10东机缓速器公司的财务报表的真实性、合法性、关联性不予确认，财务报表上注明的报送廖副董事长一份均不是真实的内容，原告与被告之间合资进行缓速器项目，原告与被告之间没有做过该财务报表，原告从来没有收到过看见过这些财务报表。证据11，被告的款项是打入到廖建华个人账户进行使用，但是廖建华离开合作体后账户还继续这样使用，从记账凭证中看不出有廖建华的个人签名的，从原告在被告查财务凭证时原告看到廖建华只是领取到2008年2月份的工资，故原告不确认廖建华有收取2009年1月的工资，且该证据没有其签名，廖建华是当时原告在缓速器项目事业部的唯一代表人，其他的人不能代表原告，被告当时的代表是宁玉坤。本案在审理过程中，被告申请对双方合作经营的汽车电磁缓速器项目事业部的情况进行审查，经双方同意，本院委托广东诚安信会计师事务所有限公司南海分所对原、被告在合作期间的账目进行了审计：12.广东诚安信会计师事务所南海分所专项审计报告初稿（交换意见稿），用以证明该会计师事务所对缓速器项目事业部的实际投资金额及至2011年12月31日事业部的账面资产金额情况进行专项审计并完成初稿（交换意见稿），本院要求原、被告针对审计初稿提出异议。原告对上述审计初稿提出以下意见：原告对审计初稿认定原告投入为692050.03元无异议，但此恰恰证明账册记录不真实，与原告实际投入2408175.28元有出入，两者差额应计入资产总额。对于审计初稿认定的被告出资情况及事业部工资情况均没有异议。被告对上述审计初稿提出以下意见：①被告与原告的合作，未成立公司，双方在2006年6月至2007年4月没有搬迁至被告公司以前以佛山市阳晨汽车科技有限公司；2007年5月搬迁至被告公司后，2007年5月至2009年3月以东机（佛山）机电有限公司缓速器公司，2009年4月至2011年12月以阳晨缓速器的名义独立运作。运作时间从2006年8月至2011年12月。原告的代表在2009年1月前为廖建华，之后为董令华。②事业部在2007年4月前租用佛山酒厂的厂房，之后租用被告的3800㎡厂房、200㎡的办公室及250㎡的员工宿舍至2011年12月解散。租金均作为被告的投入，因为租其他公司厂房也需要支付租金及管理费。③事业部在2009年之后没有收入，厂租、管辖费（指饭堂、保安及清洁的费用分摊）、工人工资、水电均由被告支付。由于是租用被告公司的场地，所以只对厂租、管理费进行现金周转，没有进行银行转账。被告现金代支的工人工资一直有签名、记账。④审计初稿对“2606556.03元由于无附原始凭证或凭证后无付款凭据”，以上费用由于事业部没有资金，所有费用与现金支出均由被告代支。同时被告要收取事业部的厂房、宿舍、办公室租金与管理费，考虑到事业部没有资金，此项作为被告的投资款入帐。⑤关于审计报告的附件中，没有2009年1月至2月的明细帐记录，请会计师事务所检查一下是否漏记被告提供的会计凭证。⑥从2009年开始，事业部就没有任何收入，双方又没有解散事业部，所有费用（包括租金、工资、办公费用、售后服务费用等）均由被告代支代付，均应作为被告的投入。广东诚安信会计师事务所有限公司南海分所针对原、被告的意见回应如下：对关于被告的第一点意见（鑫鹰公司的代表在2009年1月之前是廖建华，之后是董令华）回复：我们在审计中已按照时间段划分管理代表，并在附表中有开出单据的签名或审批人。对第五点意见（没有2009年1-2月的明细账记录）的回复：本次审计移交的资料只有阳晨公司的会计凭证和报表，并没有明细账，而我们的审计是根据会计凭证及凭证后附件逐张逐笔核对的。审计中并没有漏记阳晨公司提供的会计凭证。另，我们的审计是在所提供审计资料的基础上，根据中国注册会计师独立审计准则和会计准则进行的，所有数据均来源于现有资料。13.广东诚安信会计师事务所南海分所专项审计报告，用以证明该会计师事务所对缓速器项目事业部投资情况、资产负债情况及列支工资情况的审核结果。经质证，原告对上述证据13专项审计报告发表以下质证意见：①会计凭证记录原告投入692050.03元与原告实际出资不相符，是不真实的，被告存在虚假记帐的行为，原告实际投入价值2408175.28元的实物，全部实物投资已经双方确认同时全部移交被告。原告实际出资与被告账面记录的出资相差1716125.25元，导致缓速器项目事业部总资产少计1716125.25元，法院在进行可分配资产计算时应重新计入该部分差额。②对于审计报告认为被告以货币资金、代付货款、代付费用等方式出资1893601.52元的结论无异议，审计报告认为有2606556.03元无法确认真实性及无法确认支付方为被告说明被告至今没有按照约定数额出资，法院应将被告未出资的数额作为债权权益计入缓速器项目事业部可分配资产。③工资数额与被告出资无关，2006年4月至7月工资为原告与被告出资设立缓速器项目事业部之前的原告支付的工资，与缓速器项目事业部无关；2009年1月，原告已退出缓速器项目，此后发生的工资费用与原告无关。④被告提供的财务资料分为三部分，第一部分是佛山市阳晨汽车科技有限公司的会计凭证，时间为2006年8月～2007年4月，这一时间正是双方还在原告原址经营缓速器项目的时间，阳晨汽车科技公司名称是双方签订合同时的暂定的公司名称；第二部分是东机（佛山）机电有限公司缓速器公司会计凭证，时间为2007年5月～2009年3月，这一时间正是双方迁往被告新厂经营缓速器项目的时间，东机（佛山）机电有限公司缓速器公司是被告阳晨公司的关联公司，当时合作体是以东机公司缓速器项目对外经营；第三部分是阳晨缓速器的会计凭证，时间为2009年4月～2011年12月，起始时间与廖建华退出时间吻合，名称也已改成阳晨，证明了原告退出的事实，故2009年1月后所发生的费用与原告无关。⑤董令华不是原告与被告缓速器项目的管理代表，廖建华是代表原告的唯一授权代表，原告与被告合作期间，董令华进行的签名或其它行为不代表原告的意思表示。董令华一开始是原告的员工，但自从原告与被告双方合作后，实物、技术资料和员工全部转到合伙体的缓速器项目的，董令华是受缓速器合伙体聘用的员工，不能代表原告的意见。被告对上述证据13专项审计报告发表以下质证意见：①会计师事务所只针对阳晨公司投资额进行审计时，对阳晨公司代支款项2606556.03元部分作为出资的说明不能确定，主要原因是没有对事业部自收自支部分进行审计，从而导致错误的结论。因为自2006年8月阳晨公司与鑫鹰公司合作至2011年12月止，事业部5年多总收入只有1201316元，累计亏损达3018289.79元，并且江厦公司还有28多万元货款至今未收到，至今库存2005636.45元。而鑫鹰公司又没有投入货币资金，如果没有阳晨公司代支款项作为投资进行维持，合伙体是不能运作的。②关于阳晨公司代支的工资问题，因为事业部没有开具银行基本帐户，均由阳晨公司通过个人账户代发。2009年1月前用的是廖建华的账户，之后用的是阳晨公司股东张银保的账户。被告有2009年3月至2011年12月被告支付缓速器项目事业部几十万元工资的原始凭证，当时没有向会计师事务所提供该部分原始凭证，是因为廖建华离开后就将账册拿走，故被告是以股东名义代支该部分工资的，考虑到账册中有显示记录该工资，故被告未向审计部门提供。阳晨公司可以重新补充提供2009年至2012年银行代发证据。③关于阳晨公司代支水电费问题，由于事业部租用阳晨公司厂房进行经营，但是电力公司与自来水公司总表是以阳晨公司开户申报接入的，他们只按总表抄数后由银行在阳晨公司账户内自动扣款支付水电费，阳晨公司再根据各经营体的分表数进行分配。审计报告里，从没有事业部的水电费开支不正确。④审计报告认为被告出资的2606556.03元记录没有附原始凭证或凭证后无付款凭据，以上费用由于缓速器项目事业部没有资金，所有费用与现金支出均由被告代支。凡事业部自收自支部分，并没有反映在被告的投资款内。审计报告中凡由被告董事长姚中沃签名同意，被告财务经办支付的费用才算被告投资款。由于需被告支付投资款，被告代支付的采购货款均由事业部写申请单交被告支付，被告付款后，支票或银行付款凭证在被告做账反映，然后通知事业部作为被告投资款。同时被告要收取缓速器项目事业部的厂房、宿舍、办公室租金与管理费，考虑到缓速器项目事业部没有资金，此项作为被告的投资款入账。事业部于2006年8月搬入被告厂房，除了业务与管理人员外，其他后勤均由被告负责，事业部是同意缴纳租金与管理费用给被告并作为被告投资款的。⑤从2009年开始，缓速器项目事业部没有任何收入，又没有解散，所有费用（包括租金、工资、办公费用、售后服务费用等）均由被告代支代付，均应作为被告的投入。审计报告仅是说不能证明被告支付相关款项，但并未说相关的款项没有实际产生。审计报告对2009年3月之后所有支出不认定，原因是廖建华在之后的凭证上没有签名，所以无法认定。但是，在法律上讲，廖建华的离开，只是其个人行为，不会导致事业部的解散。所以，2009年3月后的支出只要是合法的，均应认定。综上，被告不确定审计报告，且被告认为缓速器项目事业部由原、被告各自派出人员经营管理，其账册不全、资料不齐的责任在于双方，而非仅在被告。上述审计报告出具后，被告另补充提供以下证据材料：14.2009年-2012年2月工人工资的银行进账单原件共5页，用以证明2009年1月-2012年2月期间被告以张银保的名义代合作体发放工人工资的情况：至2009年12月止发放了146676元；2010年1月至12月发放了124255元；2011年1月至12月发放了63085元；2012年1月至2月发放了18921元。15.被告的银行对账单原件共5页，用以证明被告在2006年8月31日代缓速器项目事业部支付了货款27500元。因为审计报告中第5页附表1第2项“2006年8月29日代付货物款”的金额广东诚安信会计师事务所没有确认，实际上该种类型的代付款被告是有支付的，但广东诚安信会计师事务所均没有确认；审计报告中第5页附表1记载的凭证号32、35的车辆已经由被告付款购买并交给缓速器项目事业部使用，但因缓速器项目事业部没有工商登记注册，故不能过户至缓速器项目事业部名下。16.支付证明单原件、购销合同传真件、由廖建华签名的证明复印件各1份，用以证明针对审计报告附表1凭证号19山西太原货款27500元属于被告的代付款，应计算入被告的投资款内。17.支付证明单原件1份，该支付证明单上有缓速器项目部的负责人宁玉坤的签名，区别于被告其他项目的支出，宁玉坤的签名可以证明针对审计报告附表1凭证号43差旅费5000元，是属于现金支付，为被告对缓速器项目事业部的投入；类似的审计机构没有确认的被告的代付款实际均经双方确认，被告作为投资款代付。18.2006年11月份缓速器项目事业部工资计算单原件1份，用以证明银行单据上有四个人董令华、洪锦仁、汪建军、廖智在2006年10月已经收取缓速器项目事业部工资，是缓速器项目事业部人员；被告在2009年之后支付工资的人员都是缓速器项目事业部的人员。19.缓速器项目事业部从2006年8月至2011年12月期间的账册54本（是被告已经交给审计机构作出审计结论的全部依据），用以证明被告提出不同意审计报告的理由及相应的依据。经质证，原告对被告补充提供的证据14-19发表以下质证意见：证据14，原告确认27500元，对张银保的转账明细的真实性予以确认，但是关联性以及和合伙体的关联性不予确认，不能证明是支付合伙体的费用，在2009年后按照被告的说法是董令华是代表原告在合伙体的管理人员，但按照双方的做法是原告派出的管理人员是廖建华，所有费用是打入廖建华的账户，从审计报告的意见中也是如此陈述的，如果说2009年以后打入董令华的账户确认该费用是属于合伙体，但该银行转账是已实际发生的，为何没有记载在财务账册后作为工资发放实际发放的凭证和依据，现在被告提供的证据14只能证明有此行为。董令华原来是在原告公司工作，合作体成立后也聘用了董令华，原告退出合伙体后被告仍然继续经营合伙体，当时是整体性移交，将原告所有人员和技术资料整体性移交给被告，不是说员工派到合伙体，但原告没有办理员工解散的手续，原告在2009年退出合伙体的标志是原告没有参与合伙体的管理事宜和监督缓速器项目事业部，廖建华退出后合伙体剩下的员工是被告使用的，包括董令华。证据15，上述依据是被告认为其代付费用可以通过审计的方法去确认，应当由会计师事务所进行确认。会计师事务所出具审计报告后，如果被告对每一项投资款进行否认，应当向会计师事务所提出，被告认为会计师事务所得出不正确的结论，而在庭审中对每一项重新进行确认是缺乏专业性的意见，会计师事务所的审计报告中的整体意见是被告没有附原始凭证，现在被告提供上述证据会导致差异性的意见，当时该材料是应当附在账本上，被告通过现在才提交是不行的，应当在当时做账附在账本上，被告现在提供的上述证据是与账本相分离的，被告认为通过银行转账付工人工资应当附在账本上，现在被告提供银行转账材料是无法确认该材料与当时支付工人工资的关联性的，故涉及到审计专业性的问题，现在被告提供付款凭证不能认为与当时的账册具备关联性。证据16、17，原告认为：①凭证号19的证据有廖建华签名，故对该款项原告可以确认；②对凭证号43的差旅费的证据，这是没有原告确认的数据，审计报告也认为是不能看出是谁支付的，不能说明该款项是被告支付的，因为被告没有提供谁支付的凭证；从被告提供的会计凭证看该费用是否发生、是否支付过没有相关依据，也是审计报告中的总体性意见即没有证据证明是被告支付的。证据18，对被告主张的董令华、洪锦仁、汪建军、廖智当时是缓速器项目事业部聘用的人员是没有异议，被告提供的银行单据被告是为了证明审计报告中的工资表被告是否有发放该工资，但因为审计当时被告是没有银行发放凭据，故原告也是不确认该部分工资。证据19，①因为被告提供的证据是已经向审计机构提供过的财务资料，不属于新的证据，对于财务资料所证明的内容以专业的双方同意委托的专业的会计师事务所作出的结论为准，在原有证据上作出的说明是被告认为的意见，该意见是没有新的证据的情况下是不能否定审计师事务所作出的专业性结论，本案的财务资料所得出的被告出资金额要以审计师事务所作出的结论为准。②按照被告提供的财务资料的内容显示被告在制作财务资料时没有相关的财务凭证证明被告的财务账册记录的事情，而财务账册是被告的单方资料，财务资料是财务账册加上财务凭证，但被告提供的很多资料只有会计记账，没有记账记录的事实的证据。经审核上述证据材料，结合当事人的质证意见，本院认证如下：原告提供的证据1-7，广东诚安信会计师事务所南海分所出具的专项审计报告即证据12、13，双方当事人对真实性没有异议，本院对其真实性予以确认；原告提供的证据8，为原告单方委托核查的结论，本院以证据12、13的专项审计报告反映的内容为认定本案事实的依据。原告提供的证据9，为证人证言，不能单独作为认定事实的依据。被告提供的证据14-19，均是用于证明缓速器项目事业部的出资情况或经营情况，反驳证据12、13中审计报告认定的内容。但证据14工资发放情况与证据13的认定不符，被告作为账册保管方，在本院要求提供缓速器项目事业部所有资料进行审计时，被告未将该部分资料提供予审计却于审计终稿作出后再提出该部分资料，本院对该部分资料不予采纳。事实上，被告提供的该证据14，被告称为被告以张银保的名义在2009年1月后代缓速器项目事业部发放，但未有相应的证据显示该部分事实经原告认可；即使张银保代发工资属实，被告也无法证明该部分工资属于缓速器项目事业部的工资；亦没有证据证明被告所述的原告在缓速器项目事业部的代表在2009年1月后仍有领取被告代发的缓速器项目事业部的工资。因此，被告以证据14证明2009年1月后其代付缓速器项目事业部工资的事实，本院不予确认。证据15、16中对于审计报告附表涉及的山西太原的货款27500元，有被告的银行账单为据，原告向本院提交的书面质证意见中对该款项无异议，本院采纳被告的反驳依据，认定该笔款项属被告的投资款。证据15中关于审计报告附表涉及的价值148500元由被告转至缓速器项目事业部的轿车，有支出证明单、支票存根、委托付款书、发票等原始凭据，且经原告管理代表廖建华签名确认，应认定属于被告的投资款。因双方合作经营的缓速器项目事业部未经工商登记注册成立，故审计报告以上述车辆未过户至缓速器项目事业部为由不作认定，本院不予采纳。证据15中关于价值38000元的小汽车，被告未提供依据证明，审计报告附表亦未提及该证据有原告代表的签名确认，本院不以该款项作为被告的出资。证据17，审计报告附表中涉及的凭证号为43的差旅费5000元，类似审计报告附表中审计机构不予认定的其他款项，为管理费用等经营性开支，无原告管理代表的签名确定，不能证明该费用因缓速器项目事业部而产生，即便属缓速器项目事业部产生费用，原始单据亦无法证明款项属被告支付或为被告对缓速器项目事业部的投资款。此外，审计报告对属于被告投资款的认定均为被告的银行汇款或由原、被告管理代表签名确认的被告的代付款。显然，审计报告对于其不认可的被告投资款及其认可的被告投资款已作明显区分，被告没有有力依据及令本院信服理由反驳，本院以审计报告认定为准。缓速器项目事业部在经营过程中同样能产生自有资金，没有证据证明缓速器项目事业部任何开支均应作为被告的投资款，本院对被告关于任何费用均属其支出并应作为其投资款的陈述不予采纳。因此，本院对于本院另行认定外的，均采纳审计报告的认定。证据18，被告用于证明其支付缓速器项目事业部2009年1月后工资情况，认证意见与上述证据14一致。证据19，为被告保管的其提供予审计机构用于审计的缓速器项目事业部的账册资料。值得一提的是，针对审计报告对于每一笔实收资本、工资情况和资产负债状况的认定，本院均已在笔录中明确要求原、被告提出异议并逐一列举依据，原告就法院的要求已向本院提供其就审计报告每一项认定的书面意见。被告尽管对审计报告认定提出异议，但其除了提供上述证据14-18予以反驳审计报告外，却并未在法院指定的期限内提出对审计报告其余各项不认可的具体理由，亦未对各项不认可意见所依据的凭据进行整理并提交法院审查；被告仅是在超过法院指定期限后又将其提供审计的所有材料全盘重复提供而未针对审计报告各项的认定提出具体的反驳意见并进行分项举证，致本院无法在众多的单据中提取可用于反驳审计报告各项认定的相应依据。本院认为，该证据19的全盘账册正是审计机构作出审计结论的依据，既然法院已给予被告以足够的时间就审计报告的每一项认定提出异议并举出各项明细的证据，但被告却主动放弃由法院耐心倾听其理据的机会，则应视为被告拒绝对审计报告的认定进行反驳，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，被告应对其出资的举证承担不利的后果。被告对证据12、13审计报告不认可的意见，本院不予采纳。综合对证据真实性的认定，结合当事人的质证意见，本院认定以下法律事实：原告于2004年7月9日由佛山市安吉路运输科技有限公司变更而来；法定代表人由廖建华变更为董爱华；股东由廖剑锋、廖建华变更为廖建华、董爱华。被告法定代表人姚中沃。2006年7月13日，原告代表廖建华以佛山市安吉路运输科技有限公司名义与被告代表姚中沃签订《投资经营合同书》，约定：双方共同投资设立公司，名称为佛山市阳晨安吉路运输科技有限公司（暂名）；公司注册资本600万元。其中被告出资450万元，占公司股权75%；原告出资150万元，占公司股权25%；公司经营范围为汽车电磁缓速器项目；公司地址为佛山市南海区丹灶镇被告新厂区；出资形式为被告出资人民币450万元；原告以其本身公司的固定资产和无形资产整体作价人民币150万元出资，固定资产包括设备、辅助工具、成品、半成品、原材料、各种配件、模具、办公及生活设备、设施等；无形资产包括三项专利、四款新款产品图纸、已经经营三年多的市场网络。原告的专利及产品图纸归公司所有，不能再许可他人使用；原告原有的技术人员、技术工人、销售人员、管理人员等由公司聘用；董事会由7名董事组成，其中被告委派5名，原告委派2名，董事长一名，由被告指派；副董事长一名，由原告指派；董事长作为公司的法定代表人；实行董事会领导下的总经理负责制，设总经理1名、副总经理若干名，原、被告双方各派一名财务人员负责公司财务；每年利润分配按股权比例分配；双方同意当新公司年销量超过5千台缓速器时，超过部分被告按90%利润分红，原告按10%利润分红；双方的合作期限为8年，从签订协议之日起计算；合同期满或经双方一致同意提前中止合作，双方对财产进行清算，对债务进行清偿后，所剩余财产按双方股权比例进行分配；未按规定出资，按《公司法》第二十八条的规定承担违约责任；合同自签订之日起生效。2006年7月12日，即上述合同签订的前一天，被告部门经理宁玉坤代表被告与代表原告的业务部门负责人董令华在原告交付缓速器项目事业部的设备、资产、运输工具、成品、半成品及配件等的登记接收表上签名确认，该登记表记载原告投入缓速器项目事业部的资产总值为2408175.28元。原告投入缓速器项目事业部的专利包括电磁缓速器仪表器外观设计专利、电磁缓速器用的脚控位置传感器实用新型专利及电磁缓速器用的励磁线圈接线结构实用新型专利。双方确认，缓速器项目事业部并未办理工商设立登记手续。从成立至2007年4月，缓速器项目事业部在原告原址即佛山酒厂以佛山市阳晨汽车科技有限公司名义对外经营；2007年5月，缓速器项目事业部搬迁至被告新址时以东机（佛山）机电有限公司缓速器公司名义对外经营；2009年4月至2011年12月，缓速器项目事业部以阳晨缓速器的名义对外经营。在经营过程中，双方发生矛盾，原告离开缓速器项目事业部，投入缓速器项目事业部的相关物资并未带离，仍存留于被告公司内。2012年10月22日，原告提起本案诉讼。诉讼中，原告称其管理代表廖建华离开缓速器项目事业部的时间为2008年9月，自2009年1月起，原告已退出缓速器项目事业部，缓速器项目事业部由被告独立经营；被告则认为原告的代表廖建华是2009年1月离开缓速器项目事业部，但廖建华的亲属一直在继续与被告经营缓速器项目事业部，2009年1月后原告的经营代表为董令华，原告实际参与缓速器项目事业部经营直至2011年12月底缓速器项目事业部全面解散停产。经广东诚安信会计师事务所南海分所对缓速器项目事业部的情况进行专项审计，被告针对审计初稿提出几点异议，广东诚安信会计师事务所有限公司南海分所针对异议回应如下：对关于被告的第一点意见（鑫鹰公司的代表在2009年1月之前是廖建华，之后是董令华）回复：我们在审计中已按照时间段划分管理代表，并在附表中有开出单据的签名或审批人。对第五点意见（没有2009年1-2月的明细账记录）的回复：本次审计移交的资料只有阳晨公司的会计凭证和报表，并没有明细账，而我们的审计是根据会计凭证及凭证后附件逐张逐笔核对的。审计中并没有漏记阳晨公司提供的会计凭证。另，我们的审计是在所提供审计资料的基础上，根据中国注册会计师独立审计准则和会计准则进行的，所有数据均来源于现有资料。后广东诚安信会计师事务所南海分所对缓速器项目事业部的情况出具审计终稿，审核结果为：①2006年8月至2011年12月期间账上记录实收资本5192207.58元，其中：原告投入692050.03元，全部为实物投资，由于无确认价格的依据，无法核实其实际价值。被告投入4500157.55元，其中1893601.52元是以货币资金、代付货款、代付费用等方式出资，2606556.03元由于无附原始凭证或凭证后无付款凭据，无法核实款项的支付方是否被告，且本次审计无提供现金盘点表及银行对账单等资料，无法核实凭证记录的货币资金收付的真实性；②由于本次审计没有提供事业部截止2011年12月31日的现金盘点表、银行对账单、存货及固定资产盘点表、往来债权的追收记录等资料，无法对事业部截止2011年12月31日的资产负债情况进行审计；③2006年8月至2011年12月期间账上记录2006年8月至2011年12月期间账上记录列支工资894346元。核对凭证及相关原始资料发现，列支付原告2006年4月至7月工资126570元，列支2006年8月至2009年1月工资767776元。账上无记录2009年1月以后的工资情况。上述审计报告认定由廖建华、宁玉坤签名确认被告转入缓速器项目事业部价值148500元的轿车一辆，但车辆所有方仍为被告，无过户至缓速器项目事业部，故审计报告不将该款项作为被告对缓速器项目事业部的投资款。另，上述专项审计报告反映原告派驻缓速器项目事业部的代表廖建华在工资支付的单据上签名的最后时间为2008年9月30日，是支付缓速器项目事业部人员2008年8月份工资；董令华在工资支付的单据上最后签名的时间为2009年1月6日，是支付2008年11月的工资。被告提供依据证明审计报告中不确认为其投资款的27500元货款为其代缓速器项目事业部付款。诉讼中，被告确认目前被告账上有属于缓速器项目事业部的剩余款项496951.85元。本院认为，公司设立纠纷为围绕公司的设立而产生的一系列法律关系，核心在于公司的设立；而本案的诉争反映本案原、被告纠纷并非是围绕公司设立而生之纠纷，而是因双方合伙经营的缓速器项目事业部运作后产生的利益纠纷，原告与被告投资设立未经工商登记成立的缓速器项目事业部，该缓速器项目事业部已实际运作，则原告与被告间成立合伙的合作关系，因此，本案案由应确定为合伙协议纠纷。因原、被告在诉讼中均确定缓速器项目事业部已停止运作，即双方关于合作经营缓速器项目事业部的合伙关系已终止，仅是相关清算工作未进行。在缓速器项目事业部终止运作后，缓速器项目事业部事实上已解散，不存在原告所主张的需要法院判决解除《投资经营合同书》。共同出资、共同经营、共负盈亏，共担风险是合伙的主要特征。缓速器项目事业部作为原、被告双方设立的合伙体，解散后应进行资产与债务的清理核算，以清算的结果作为合伙双方债权债务的分配承担依据。原告不论缓速器项目事业部的清算结论而以其投入总额一概主张被告赔偿其全部投入总额的损失，违背了合伙共担风险、共负盈亏的法律特征，无法得到法律支持；原告与被告对于合伙的盈余与亏损，应依缓速器项目事业部的清算结果，按投资比例分配与承担。关于原、被告的投资比例问题，《投资经营合同书》约定，被告出资450万元，占公司股权75%；原告出资150万元，占公司股权25%。尽管原告称其出资实为被告部门经理宁玉坤代表被告在原告交付物品登记接收表上签名确认的2408175.28元，但无论原告资产的实际价值多少，既然其与被告在《投资经营合同书》约定原告所有固定资产和无形资产整体作价150万元，则对于缓速器项目事业部而言，原告的投资额就应确定为150万元。至于被告的投资额，通过被告申请的审计，能通过审计认定的被告的投资额数额为1893601.52元，结合被告针对审计报告的质证意见及举证项目，另有27500元及148500元亦属被告投资，即现有证据证明被告对缓速器项目事业部的投资额为2069601.52元（1893601.52元＋27500元＋148500元），被告存在不足额出资的情形。根据上述认定，因被告的不足额出资，原、被告对缓速器项目事业部的实际投入额为3569601.52元（2069601.52元＋150万元），原、被告的投资比例实为42.02%与57.98%。因除了被告在诉讼中确认缓速器项目事业部尚余资金496951.85元在被告帐户外，原、被告均未能举证证明缓速器项目事业部存在盈余，审计报告也未能对盈余作出核定，因此，本院认定缓速器项目事业部除496951.85元外没有可分配的盈余资金。该496951.85元按原告与被告各占42.02%与57.98%的比例计得，属于原告的款项为208819.17元（3569601.52元×42.02%），即被告应向原告返还208819.17元。因被告没有按照《投资经营合同书》投资，致原告多承担了本应属于被告的出资额部分亏损，故原告多承担的出资额部分亏损应由被告返还予原告。即以3569601.52元的总投资额及原、被告按《投资经营合同书》约定的各占25%和75%的投资比例计算，原告承担了本应属于被告出资的607599.62元（3569601.52元×75%-被告实际投入额2069601.52元或原告实际投入额150万元-3569601.52元×25%）。亦即原告因被告的不足额出资而亏损超出了双方约定的原告所占的投资份额，原告的该部分亏损属被告原因造成，应由被告返还予原告。综上，被告应向原告返还的款项为816418.79元（208819.17元＋607599.62元）因原、被告双方终止缓速器项目事业部后，原告一直未提出主张，故上述款项相应的利息应从原告提起本案诉讼之日即2012年10月22日起算；原告超出部分的利息主张，本院不予支持。关于缓速器项目事业部剩余的实物资产，原告不予确认，双方无法达成一致处理意见，本院在本案中不作处理。关于被告提出2009年1月后工资应作为其对缓速器项目事业部的出资，本院不予采纳，理由与上述认证部分理由相同。2006年4月至7月工资问题，没有任何依据证明可纳入被告出资范围，且审计报告对于可归于被告出资部分的工资也有作认定，但亦对对该2006年4月至7月工资认定为被告出资，因此，被告称该部分款项应算作其出资，本院不予采纳。被告提出缓速器项目事业部在2007年4月后租用被告公司场所办公，租金和管理费应算作被告的出资，该问题审计机构在出具审计终稿前已明确，审计是在所提供审计资料的基础上，根据中国注册会计师独立审计准则和会计准则进行的，所有数据均来源于现有资料。既然审计报告亦认为从被告提供的缓速器项目事业部的资料中无法体现租金、管理费属于被告出资；原告坚持认为，租金、管理费出资与双方在《投资经营合同书》中约定被告的出资为现金出资不符；被告又未能针对该内容属于其出资进一步举证，则本院对被告的意见不予采纳。值得一提的是，本案双方合作的缓速器项目事业部的所有资料由被告保管，本院在接受被告的审计申请时已明确被告需提供所有有关缓速器项目事业部的资料用于审计。在此情况下，被告在收取审计报告后称尚有资料可提供用于重新审计或补充审计，本院不予采纳，本院对事实的认定建立在现有审计的所有资料的基础上。在审计报告出具后，本院无正当理由接受被告有针对性地重新提供原始资料再次启动审计将存在极大的道德风险。即使事实上确有可能因为提供资料不齐而影响审计结论，亦由作为应承担其自身出资的举证义务的被告承担相应的不利后果。综上，依照《最高人民法院关于贯彻执行﹤中华人民共和国民法通则﹥若干问题的意见（试行）》第47条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广东阳晨厨具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还816418.79元予原告佛山市鑫鹰汽车科技有限公司；二、被告广东阳晨厨具有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付以本金816418.79元从2012年10月22日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿日止的利息予原告佛山市鑫鹰汽车科技有限公司；三、驳回原告的其他诉讼请求。本案受理费33473.62元（原告已预交），由原告佛山市鑫鹰汽车科技有限公司承担21509.43元，被告广东阳晨厨具有限公司承担11964.19元，被告广东阳晨厨具有限公司应于给付上述款项同期迳付原告佛山市鑫鹰汽车科技有限公司，本院不另收退；审计费用22200元（被告已预交），由被告广东阳晨厨具有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长 郭焕桃审 判 员 曾婉慧人民陪审员 何丽华二〇一五年四月十三日书 记 员 黎秀萍