（2013）衢江民初字第1302号
裁判日期: 2015-04-13
公开日期: 2015-11-02
案件名称
浙江三荣建设有限公司与临沂市ＸＸ红房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
江山市人民法院
所属地区
江山市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
浙江三荣建设有限公司,临沂市ＸＸ红房地产开发有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第八条第一款，第六十条第一款，第一百一十四条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十九条
全文
浙江省江山市人民法院民 事 判 决 书（2013）衢江民初字第1302号原告：浙江三荣建设有限公司。法定代表人：毛炳华。委托代理人（特别授权）：程樟根，浙江刚诚律师事务所律师。委托代理人（一般代理）：郑小铃，农民。被告：临沂市ＸＸ红房地产开发有限公司。法定代表人：郑余洪。委托代理人（特别授权）：陈延超，山东铭星律师事务所律师。原告浙江三荣建设有限公司（以下简称三荣公司）与被告临沂市ＸＸ红房地产开发有限公司（以下简称ＸＸ红公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年10月15日立案受理后，适用普通程序依法组成合议庭于2014年2月10日公开开庭进行审理。2013年10月28日，本案被告ＸＸ红公司作为原告起诉三荣公司建设工程合同纠纷一案，山东省临沭县人民法院立案受理后，三荣公司对管辖权提出异议。临沭县人民法院经审查，认定三荣公司提出的管辖权异议理由正当，证据充分，裁定三荣公司对管辖权提出的异议成立，案件移送本院审理。鉴于两案件涉及同一个法律关系，本院依法进行合并审理，分别于2014年4月30日、2014年12月30日、2015年2月4日适用普通程序组成合议庭公开开庭进行审理。原告三荣公司的委托代理人程樟根，被告ＸＸ红公司的法定代表人郑余洪及其委托代理人陈延超均到庭参加诉讼。原告三荣公司的委托代理人郑小铃到庭参加了第三次及第四次的庭审活动，代理权限为仅对本案的证据进行举证、质证。本案现已审理终结。原告三荣公司诉称：2011年4月3日，双方协商签订了《建筑安装工程施工合同补充协议》一份，该协议约定：1、工程名称临沭ＸＸ红福明苑商住楼工程，地点临沭县振兴南路，建筑面积17617平方米；2、工程款暂估1900万元。且该协议对工程施工进度款的支付、工期等进行了详细约定。原告三荣公司在被告ＸＸ红公司发包的土石方分项工程验收后即按合同约定进行施工。2012年1月4日，原告三荣公司施工的工程主体验收合格。2013年1月25日，所有工程通过竣工验收。被告ＸＸ红公司从工程开工到起诉之日止，合计支付原告三荣公司工程款1440万元，尚有460万元工程款未支付。2013年6月6日，为了配合被告ＸＸ红公司向当地房产管理部门办理商品房备案手续，原告三荣公司根据被告ＸＸ红公司的要求在工程款兑付证明上盖章。为防止双方在工程款结算上发生歧义，被告ＸＸ红公司向原告三荣公司出具了承诺书一份，该承诺书载明：三荣公司在ＸＸ红公司提供的《工程造价咨询报告书》、《临沂市建设工程借款结算登记证明》、《工程款兑付证明》的盖章仅作为配合ＸＸ红公司办理工程竣工验收备案手续用，不作为双方结算及支付工程款的依据，ＸＸ红公司仍按合同约定完成最终决算并及时支付工程款。如因ＸＸ红公司未履行义务给三荣公司造成经济损失，该损失包括主债务、代理费等损失全部由ＸＸ红公司承担，若发生纠纷由三荣公司所在地具有管辖权的法院管辖。现被告ＸＸ红公司拒绝与原告三荣公司进行工程款决算，故原告三荣公司起诉要求：1、被告ＸＸ红公司支付工程款460万元（具体价款以司法鉴定为准）；2、依法确认原告三荣公司对被告ＸＸ红公司开发建设的临沭ＸＸ红福明苑商住楼工程的拍卖或折价所得价款在460万元内享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。本案在审理过程中，原告将第1、2项诉讼请求变更为要求被告支付工程款2017019元，并依法确认原告三荣公司对被告ＸＸ红公司开发建设的临沭ＸＸ红福明苑商住楼工程的拍卖或折价所得价款在2017019元内享有优先受偿权。原告三荣公司为证明其主张，向本院提供并出示了以下证据：一、建筑安装工程施工合同补充协议、定位放线验收记录、开工通知单、图纸会审记录、中标通知书、建设工程施工合同及公证书各一份。证明对象为：1、福明苑住宅楼及精品屋建筑安装工程施工合同签订的时间为2011年4月3日，定位放线的时间为2011年4月5日，开工的时间为2011年4月26日，图纸会审的时间为2011年4月29日；2、工程中标时间与签订工程施工备案合同的时间为2011年5月3日；3、双方实际履行的合同为2011年4月3日签订的建筑安装工程施工合同补充协议。被告ＸＸ红公司对该组证据的真实性及第3项证明对象无异议，但表示开工日期为2011年4月27日，总工程期限为400天。二、地基验槽检查记录、地基与基础工程质量验收报告、地基与基础分部工程验收记录、地基验槽检查申请表、地基验槽检查记录、检查申请表、地基与基础工程质量验收报告、地基与基础分部工程验收记录各一份。证明对象为：1、福明苑住宅楼地基验槽检查的时间为2011年4月29日，地基与基础工程质量验收、地基与基础分部工程验收的时间为2011年6月13日；2、福明苑精品屋地基验槽检查的时间为2011年8月5日，地基与基础工程质量验收和地基与基础分部工程验收的时间为2011年10月6日。被告ＸＸ红公司对该组证据无异议。三、ＸＸ红福明苑精品屋主体检查申请表、主体工程质量验收报告、主体分部工程验收记录、ＸＸ红福明苑住宅楼主体工程质量验收报告和主体分部工程验收记录、ＸＸ红福明苑精品工程竣工报告和竣工工程质量验收报告、ＸＸ红福明苑住宅楼工程竣工报告和竣工工程质量验收报告各一份。证明对象为：1、福明苑精品屋主体工程质量验收、主体分部工程验收的时间为2012年1月4日，竣工工程质量验收的时间为2012年1月5日；2、福明苑住宅楼主体工程质量验收、主体分部工程验收的时间为2012年6月20日，竣工工程质量验收的时间为2013年1月5日。被告ＸＸ红公司对该组证据的真实性无异议，表示工程的竣工验收时间应为2013年1月5日。四、工作联系单一份、福明苑商住楼设计调整工作联系单、费用索赔申请表及费用索赔清单各二份、施工签证单二十八份。证明对象为：工程施工过程中的设计变更、工程量的增减、材料价格的签证以及工期延误的签证与索赔情况。被告ＸＸ红公司对费用索赔申请表及费用索赔清单的真实性无异议，表示工作联系单、施工签证单需以发包方、施工方、监理单位三方确认并由被告ＸＸ红公司签字认可的为准，对该组证据中缺少三方签字的均不予认可。五、收条、工程施工图、竣工图各一份。证明对象为：1、被告ＸＸ红公司在2013年收到工程竣工图和决算书；2、涉案工程的工程量。被告ＸＸ红公司对该组证据无异议。六、银行汇款凭证二十五张，证明对象为：1、被告ＸＸ红公司通过银行转账汇款的方式合计支付工程款1485万元，其中45万元工程款属于被告ＸＸ红公司自己发包的水电工程的款项，其余的1440万元属于原告三荣公司的工程款。2、工程款的支付方式是通过银行汇款，不存在公司委托项目经理郑小铃个人收取工程款的事实。被告ＸＸ红公司对该组证据的真实性无异议，但表示每张正式发票出具之前均先由项目负责人郑小铃在被告ＸＸ红公司处通过领付款凭证或支借款凭证的方式支取，被告ＸＸ红公司合计支付工程款的数额应为15482900元。七、零星工程结算凭证一份，证明被告ＸＸ红公司尚欠零星工程的工程款64088元。被告ＸＸ红公司表示该份证据系复印件，不具有证据效力，不能证明其主张的证明对象。八、ＸＸ红福明苑住宅楼初步验收总结一份，证明住宅楼工程于2012年12月18日完成了施工任务，由于被告ＸＸ红公司自行分包的工程不符合质量要求，导致整个工程延期竣工。被告ＸＸ红公司对其真实性无异议，对证明对象有异议，表示双方签字确认截止2012年12月18日工程未完全竣工，间接证明了原告三荣公司延误工期的事实，亦证明涉案工程存在质量瑕疵。九、鉴定费票据三张，证明本案鉴定共花鉴定费用162600元。被告ＸＸ红公司表示无异议。被告ＸＸ红公司辩称：第一，双方签订的《建筑安装工程施工合同补充协议》合法有效，应依法予以确认合同的效力且该协议已实际履行，原告三荣公司的诉讼依据之一也是该份协议，故双方均应恪守合同约定。第二，原告三荣公司的项目负责人郑小铃支取的注明用途的1082900元理应计入工程款。本案工程款均先由郑小铃在被告ＸＸ红公司签署领付款凭证后，再由被告ＸＸ红公司将款项汇入原告三荣公司以换取正式发票。由于原告三荣公司发票紧张，加之郑小铃的要求，被告ＸＸ红公司才同意先由郑小铃签领工程款，后再补正式发票，但郑小铃迟迟未予补办。无论何种原因，鉴于表现代理的法律规定和支款用途的明确说明，郑小铃领取的1082900元属于被告ＸＸ红公司支付的工程款。第三，被告ＸＸ红公司不存在欠原告三荣公司工程款的事实，且被告ＸＸ红公司多支付了原告三荣公司工程进度款，原告三荣公司应依法予以返还并支付相应的利息。第四，本案鉴定费应由原告三荣公司承担。根据协议中的约定，虽然原告三荣公司决算送审价为17805532元，但其主张的工程造价为1900万元，审计价为14755814元。无论以何种价格计算，核减额均超过了决算额的10%以上，故咨询服务费理应全部由原告三荣公司承担。被告ＸＸ红公司为证明其主张，向本院提供并出示了以下证据：一、施工签证单、工作联系单、会议纪要合计四十二张，证明双方就部分工程进行了变更，协商确认工期延长50天以及原告三荣公司若延期竣工所需承担的违约责任。原告三荣公司对工作联系单的真实性无异议，对于施工签证单表示若施工签证单与其持有的签证单有冲突的应以其持有的签证单为准。对会议纪要的真实性有异议，表示从形式上看，会议纪要系被告ＸＸ红公司单方的意见，并未经过原告三荣公司及施工班组的认可。二、领付款凭证三十七份，证明被告ＸＸ红公司支付工程款15482900元的事实。原告三荣公司对领付款凭证及借条上郑小铃的签字无异议，但表示郑小铃签字领取的款项系郑小铃的个人行为，公司收取的工程款均系通过银行汇款，收取工程款的数额为1475万元，其中有35万元属于水电工程的工程款。三、外墙涂料施工合同、外墙外保温施工合同、塑钢门窗制作安装合同各一份，证明原告三荣公司未实际施工的工程范围。原告三荣公司表示无异议。四、决算书、工程造价咨询报告书各一份，证明经浙江科佳工程咨询有限公司审计，涉案工程造价为14990947元的事实。原告三荣公司不予认可，表示其已就工程造价向法院申请鉴定，应当以法院委托的鉴定机构所做出的鉴定结论为准。五、康鉴（2014）建鉴字151号司法鉴定意见书一份，证明涉案工程总造价为14763588元的事实。原告三荣公司对工程质量、计算方式均有异议，表示第一，鉴定的第一部分存在不合理的计算方法，鉴定报告的第二部分存在九个不合理的鉴定计价方法。第二，该鉴定报告违反了基本的公平公正原则，具体涉及到商住楼精品屋b02号施工签证单，该份施工签证单有两份不同的价格，鉴定机构在法庭未确认哪一份施工签证单作为定案依据的情况下，采用了被告ＸＸ红公司的施工签证单。本院依职权出示了康鉴（2014）建鉴字151号B司法鉴定意见书、衢州康平建设咨询有限公司对承包人异议的答复各一份。原告三荣公司表示作为鉴定意见书应当在附注中对停工损失的处理、分包工程的配合费及其他与工程造价有关的事项作出说明。对衢州康平建设咨询有限公司对承包人异议的答复有异议，表示计税不计费、不计税费等计算过程与商品砼价格是否下浮，没有任何联系，鉴定机构以“打印表格时由于软件自动生成的表格格式没能将计算基数表达清楚”为由否认将商品砼单价下浮6%，与事实不符，且康鉴（2014）建鉴字151号B司法鉴定意见书中的各种规格、型号的商品砼单价与施工签证单（B02#）列明的单价相比，明显不同，价差刚好降低了6%。被告ＸＸ红公司对依据其提供的有效证据所做的最低审计报价的鉴定结果予以认可，其他不予认可，对衢州康平建设咨询有限公司对承包人异议的答复无异议。经庭审质证，本院对双方无异议的证据予以确认，有异议的部分结合争议焦点进行论述。双方当事人陈述一致的事实如下：2011年4月3日，原被告协商签订了《建筑安装工程施工合同补充协议》，并实际按照了该协议进行了履行。该协议约定：“甲方：临沂市ＸＸ红房地产开发有限公司，乙方：浙江三荣建设有限公司…一、工程概况：1、工程名称：临沭ＸＸ红福明苑商住楼工程；2、工程地点：临沭县振兴南路；…二、合同工期：1、项目总工期为400日（双方一致同意以甲方的书面开工通知时间为开工时间，竣工时间以初验通过时间为准）；2、施工过程关键节点的工期控制，由甲乙双方协商后补充；3、工程设计变更和零星工程的增加不另增加工期，如因甲方原因或不可抗力造成停工经甲方签证同意后工期顺延，延续停水停电24小时以上经甲方签证，按实顺延工期，但不得向甲方索赔；4、鉴于乙方收取了分包工程配合费，故乙方对分包工程的施工进度负有监督责任，如因分包工程施工延误影响单体工程工程竣工时间，责任由乙方承担，乙方不得以分包工程延迟为由对抗甲方以减免责任…四、工程造价和税费负担：…（二）工程造价的调整…4、分包工程配合费，甲方指定的分包工程配合费（不包含电梯、大型构件安装等工程）按总工程款计取3%，配合费计取税金并入工程造价。5、工程施工中管理部门要求乙方缴纳的各项规费、工资保障金、税金及前期费用等均由乙方承担。…六、工程款支付与结算：（一）工程款支付：按乙方申报的单位工程实际完成的工程量，经总监、甲方现场主管确认签字后，送甲方审核后付款。…八、违约责任：…在合同工期内完成不奖不罚，延误合同工期或延误关键控制点工期的，逾期在15日之内的，按500元／天向甲方支付违约金，逾期超过15日的，超过部分按1000元／天向甲方支付违约金。工期超过60日乙方仍未完工的，甲方有权单方解除合同，在此情况下，乙方已完工程造价的50%将被作为赔偿金予以扣罚，工程管理费不得计取，且乙方应承担由此造成的其他经济损失。确因甲方自身过错造成工期延误，乙方不承担责任；但甲方应与乙方协商因工期延误需支付的损失费…十一、双方确认中标通知书中有关价款的内容以及《建设工程施工合同》中相关条款均不作结算依据，实际工程造价的确定按本协议为准。本协议是《建设工程施工合同》的补充协议，与《建设工程施工合同》具有同等的法律效力。…”2011年5月3日，双方签订了《建设工程施工合同》。2011年4月27日，涉案工程开工。2012年2月，因被告ＸＸ红公司迟延支付工程款，导致工程临时停工，双方协商确定工程延期50日并由被告ＸＸ红公司支付原告三荣公司经济损失99344元。2013年1月5日，涉案工程竣工验收。诉讼过程中，原告三荣公司就涉案工程的工程造价申请鉴定，并支付鉴定费用162600元。本案争议焦点一即涉案工程造价。本院依三荣公司申请，依法委托了鉴定机构就工程造价进行鉴定。鉴定意见做出后，双方主要就防滑条是否计价、外墙粉刷水泥砂浆基层厚度、适用哪一份“商住楼、精品屋第B02号”签证单以及康鉴（2014）建鉴字151号B司法鉴定意见书有无依照补充协议的规定将商品砼的单价下浮了6%等四个问题存在争议。1、关于防滑条是否计价问题。原告三荣公司表示施工过程中经被告ＸＸ红公司同意进行施工，故应当计价。被告ＸＸ红公司表示是原告三荣公司私自变更图纸添加的工程，故不予认可。本院认为虽然被告ＸＸ红公司表示设计文件中未设置防滑条，但防滑条已实际制作，且在施工过程中被告ＸＸ红公司未提出异议，故防滑条的制作应当计价。2、关于外墙粉刷水泥砂浆基层厚度问题。原告三荣公司认为应当按20毫米计算，被告ＸＸ红公司表示应当按照定额15毫米计算。本院认为，因双方对此无明确约定，且虽然原告三荣公司表示15毫米无法确保外墙平整，但未提供相应证据予以证明，故本院确认外墙粉刷水泥砂浆基层的厚度按定额15毫米进行计算。3、关于应适用哪一份“商住楼、精品屋第B02号”签证单问题。被告ＸＸ红公司表示原告三荣公司持有的签证单经过了随意涂改，部分内容与事实明显不符，且无监理单位及公司经办人的签字，无签证日期及签证意见，不符合签证惯例，更不符合双方协议的约定。被告ＸＸ红公司持有的签证单具有原被告及监理单位的三方签证，符合协议约定，应予以适用。原告三荣公司表示被告ＸＸ红公司持有的签证单未经其许可在签证单上签署了不同的意见，监理单位系被告ＸＸ红公司聘用，与其有法律上的利害关系，且该份签证单系施工方用于增加工程价款的凭证，应由施工方持有，故应适用原告公司持有的签证单。本院认为，从被告ＸＸ红公司出示的施工签证单内容看，虽然具有监理及业主的签证意见，但原告三荣公司对业主的签证意见不予认可，被告ＸＸ红公司亦未提供有效证据证明原告三荣公司认可了该签证意见，故本院对业主的签证意见不予认定。从原告三荣公司出示的施工签证单内容看，仅有原被告公司的印章及被告项目经理郑小铃的签字，无监理及业主的签证意见，不符合双方的协议约定，形式上存在瑕疵，故也不能完全依据原告持有的签证单进行工程款的结算。结合双方各自出示的签证单分析，因两份施工签证单上均盖有双方公司的印章，故可视为双方就报签内容中未更改的部分及更改一致的部分协商一致，即双方就（1）－（7）项无异议，仅就钢支撑的价格存在争议。因双方未能就钢支撑的价格达成一致意见，协议中亦无明确约定，故本院根据补充协议中双方就其他相关费用按《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）的约定，审查了《浙江省建筑工程预算定额》（2003版）钢支撑的定额为2.77元／kg。原告三荣公司要求按35元／kg计算钢支撑的价格显著高于定额，被告ＸＸ红公司主张按3.5元／kg进行计算较为合理，故本院予以确认。因此，本院认定钢支撑按单价3.5元，水单价2.5元，其他材料价格按报签价计算工程造价。4、关于康鉴（2014）建鉴字151号B司法鉴定意见书有无依照补充协议的规定将商品砼的单价下浮了6%的问题。本院认为，根据衢州康平建设咨询有限公司对承包人异议的答复中可以确定衢州康平建设咨询有限公司在整个鉴定计算过程中，均已按照签证单的要求对相关的子目作了归类，每个“建筑工程费用”中均未包含商品砼等相关材料下浮费用，即“商品砼等相关材料”本身未下浮。故本院确认康鉴（2014）建鉴字151号B司法鉴定意见书未依照补充协议的规定将商品砼的单价下浮6%。关于被告ＸＸ红公司签证的停工损失99344元，因属于施工过程中由于被告工程款支付不及时，造成原告的经济损失，故应计入工程造价中。关于分包工程配合费问题，双方在庭审中一致同意在本案中一并处理并按130788.3元（4359609.87元×3%）计算，本院予以确认，且根据协议约定，配合费应并入工程造价。因此，本院确认涉案工程的总造价为15323983.3元（15093851元＋99344元＋130788.3元）。本案争议焦点二即被告ＸＸ红公司合计支付原告三荣公司的工程进度款数额。原告三荣公司表示仅收取了1440万元工程款，根据建设工程施工合同的约定，工程款的支付应当以原告三荣公司的账户进账为准，其项目经理郑小铃在被告ＸＸ红公司处领取的1082900元系郑小铃个人与被告ＸＸ红公司的借贷行为，原告三荣公司不予认可。而且，根据原告三荣公司提供的14400000元银行进账单，也可以证明双方就工程款的支付方式未进行变更。被告ＸＸ红公司表示郑小铃支取的注明用途的1082900元理应计入工程款内，本案工程款均先由郑小铃在被告ＸＸ红公司签署领付款凭证后，再由被告ＸＸ红公司将款项汇入原告三荣公司以换取正式发票。由于原告三荣公司发票紧张，且根据郑小铃的要求，被告ＸＸ红公司才同意先由郑小铃签领工程款后再补正式发票，后郑小铃迟迟未予补办。故郑小铃领取的款项应计入工程款，被告ＸＸ红公司合计支付原告三荣公司的工程款数额应为15482900元。本院认为，结合原告三荣公司出示的银行汇款凭证与被告ＸＸ红公司出示的领（付）款凭证，可以说明部分工程款系原告三荣公司项目经理郑小铃在签署领（付）款凭证的当日或之后，被告ＸＸ红公司将相应的工程款汇给原告三荣公司。鉴于郑小铃系原告三荣公司的项目经理，以及其多次签署领（付）款凭证的先前行为，使被告ＸＸ红公司有理由相信郑小铃有权代理原告三荣公司领取工程款，且其在领取被告ＸＸ红公司支付的1082900元款项时，注明了领取款项用于涉案工程的人工工资等用途。故本院认定被告ＸＸ红公司向郑小铃付款系基于郑小铃的行为构成表见代理的情况下做出，被告ＸＸ红公司的付款行为对原告三荣公司具有约束力，可视为被告ＸＸ红公司向原告三荣公司履行了支付工程款的义务。因此，本院确认被告ＸＸ红公司合计支付原告三荣公司工程进度款的数额为15482900元。因涉案工程的总造价为15323983.3元，故被告ＸＸ红公司已超额支付了原告三荣公司工程进度款。本案争议焦点三即鉴定费用162600元应如何承担。被告ＸＸ红公司认为根据补充协议第六条中“工程决算由乙方编制后报送甲方再委托咨询审查机构审查…核减额超过送审决算额10%以上的，咨询服务费全部由乙方承担”的约定，原告三荣公司决算的送审价为17805532元，但其主张的工程造价为19000000元，而合法的最终审计价为14755814元。故无论以哪种价计算，核减额均超过了决算额的10%以上，故咨询服务费应全部由原告三荣公司承担。本院认为，司法鉴定收费是司法鉴定机构依法接受委托，在诉讼活动中运用科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见，由司法鉴定机构向委托人收取服务费用的行为。本案中的鉴定费用系为确定涉案工程造价而支出的费用，故本院认为由双方各半承担为宜。综上，因被告ＸＸ红公司已足额支付了原告三荣公司工程款，故对原告的诉讼请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，判决如下：驳回原告浙江三荣建设有限公司的诉讼请求。案件受理费22936元，保全费5000元，合计27936元，由原告浙江三荣建设有限公司负担；鉴定费162600元，由原被告各半承担，因原告浙江三荣建设有限公司已预付，被告临沂市ＸＸ红房地产开发有限公司限于本判决生效之日起十日内支付原告81300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长 徐素风审 判 员 陈力群人民陪审员 周樟花二〇一五年四月十三日书 记 员 曾小庆 搜索“”