（2015）江中法民一终字第42号
裁判日期: 2015-04-13
公开日期: 2015-06-30
案件名称
广东永安贸易有限公司开平分公司与深圳城市建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
广东省江门市中级人民法院
所属地区
广东省江门市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第三条第一款；《中华人民共和国合同法》：第二百五十七条；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）江中法民一终字第42号上诉人（原审被告）：深圳城市建筑装饰工程有限公司。法定代表人：李军平，该公司董事长。委托代理人：焦春闪，广东海利律师事务所律师。委托代理人：刘明鸿，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：广东永安贸易有限公司开平分公司。负责人：黄锦全，该公司经理。委托代理人：方广柏，该公司员工。上诉人深圳城市建筑装饰工程有限公司（以下简称城市公司）因与被上诉人广东永安贸易有限公司开平分公司（以下简称永安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2013）江开法民二初字第1737号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见2013年8月30日，永安公司向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除永安公司与城市公司双方于2012年12月28日签订的《建筑装修工程施工合同》；2、城市公司返还永安公司实际支付的工程款合共1150850元及利息给永安公司（利息从付款之日起至实际返还工程款之日止，按银行同期贷款利率计算，计到2013年8月30日共34000元）；3、城市公司支付从2013年3月1日起至解除合同离场之日止，每日支付违约金3000元给永安公司（计至2013年11月19日离场共777000元）；4、城市公司赔偿永安公司因施工所支付的道路占用费16830元；5、本案诉讼费城市公司承担。主要事实和理由是：2012年12月28日，永安公司与城市公司签订了《建筑装修工程施工合同》。由城市公司负责永安公司位于开平市三埠长沙某路3号大楼的外墙铝单板幕墙工程、外墙玻璃幕墙等装修工程，合同约定工程应2013年2月底前竣工。在合同履行过程中，城市公司所派出的工程技术人员和施工人员严重不足，且其施工不符合安全规范。更严重的，城市公司施工的工程，质量不合格。时至今日，竣工日期已超过原约定日期六个月，但相关工程依然未能竣工。城市公司的行为已经构成严重违约，永安公司曾多次向城市公司交涉，均无结果。城市公司对监理公司的整改通知也置若罔闻。城市公司的行为，致使合同无法继续履行。如此拖延下去，将给永安公司造成更大的甚至难以弥补的损失，所以永安公司要求解除合同。城市公司的违约行为，给永安公司所带来的巨大困扰和经济损失已经既成事实。更严重的是，由于城市公司无法在约定的期限内完成工程，导致永安公司无法如期恢复营业，进而导致永安公司无法履行与商户签订的相关合同，由此可能产生的赔偿，永安公司在这方面可能面临更加巨大的经济损失，永安公司将保留继续追究城市公司的权利。城市公司答辩称：1、永安公司主体资格不适格，虽永安公司系广东永安贸易有限公司开平分公司与城市公司签订了施工合同，但建设单位的分支机构并不具有独立的资产及不具有相应的民事行为能力，其仅代表广东永安贸易有限公司签订合同，故本案的主体应是广东永安贸易有限公司。2、根据城市公司与建设方签订的施工合同，双方签订合同的时间是2012年12月31日，在建设方与城市公司签订的合同中并没有约定开工日期及竣工日期，永安公司提交的合同所加盖的公章不是城市公司的公章，城市公司申请对该公章进行鉴定。因当时租客并没有离开项目实施地的商铺，且没有得到政府部门要求的施工文件，故签订合同时并没有约定开工日期及竣工日期。3、城市公司被迫离场是由于永安公司的违约行为，是永安公司对城市公司施工现场进行控制导致城市公司无法施工，永安公司告知城市公司解除双方施工合同是永安公司的违约行为。双方虽存在施工合同中约定延期竣工违约金，但由于永安公司解除合同，相关的合同若被认定为解除，永安公司请求城市公司支付违约金没有事实与法律依据。4、从永安公司提交的证据可看出作为建设方其应当办理施工许可证，但时至今日由于永安公司作为建筑方始终没有办理施工许可证，导致城市公司虽在永安公司的工地施工但客观上城市公司并不能履行相关的义务。5、虽然永安公司有违约行为，城市公司也按相关的合同履行了相关的义务，但其提供的施工图纸是由没有资质的设计单位设计的，永安公司委托的开平市腾达设计有限公司并不具备设计玻璃幕墙的资质，其提供的图纸及现场情况多有不符导致安装施工过程中产生质量问题，本案中产生的质量问题与永安公司提供的未经有资质的单位出具的图纸有关。6、根据双方签订的合同第6.1规定，双方对总价及工程款的支付时间作出约定，永安公司没有按此约定支付工程进度款。2013年1月4日，永安公司支付了30万元；2013年1月30日，永安公司支付了20万元；2013年5月13日，永安公司支付了31万元；也就是说合同签订后的半年，永安公司一直违约，没有按约定支付工程款的30%，直至2013年5月13日，才支付了合同总价的30%即81万元。2013年7月6日，永安公司支付了340850元，由于永安公司没有按期提供资金，无法购买相应材料设备，责任应由永安公司承担。7、监理单位是代表永安公司监督城市公司，其代表维护的是永安公司的利益，监理方提供的也只是工程施工中常见的提高安全测试的建议，虽然监理方认为城市公司的部分工程成果有部分瑕疵的行为，但城市公司认为认定质量问题应由有权威资质的部门负责，应当通过鉴定来确认其所谓的质量问题，但城市公司认为质量符合相关的规定。8、城市公司确实收到部分工程款，但永安公司尚未提供施工许可证的情况下，城市公司按永安公司要求继续部分施工，为购买木材估价材料费支付了459510元，支付估价安装费274550元，支付外围墙架285000元，为实现工程施工拆除原有窗户40000元，合共为1059060元，结合管理费及税金城市公司合共支付1172395.31元，故永安公司应当向城市公司支付款项2万元及误工损失约为57万元，为配合永安公司，城市公司的施工进度也达到了45%，与永安公司的付款金额相一致，之后永安公司以各种原因驱赶城市公司离场，是永安公司的违约行为，因双方签订合同时并没有约定工期，城市公司保留向永安公司追究的权利。原审法院查明的事实原审法院经审理查明：2012年12月，永安公司将位于开平市三埠长沙某路3号大楼的外墙铝单板幕墙工程、外墙玻璃幕墙等装修施工工程交由城市公司包工包料承包施工。2012年12月28日永安公司出具了一份《建筑装修工程施工合同》通过城市公司代表吴某交给城市公司签署后收执，而城市公司亦于2012年12月31日出具了一份《建筑装修工程施工合同》也通过城市公司代表吴某交给永安公司签署后收执，这两份合同出具的时间相差二天。永安公司出具的《建筑装修工程施工合同》中写明工期要求为2个月，合同价款为270万元；城市公司出具的《建筑装修工程施工合同》中没填写工期，合同价款为2689771.3元，两份合同价款相差10228.7元，但其他内容基本一致，均附内容一致的《施工方案与材料要求》，对工程设计图纸、建筑材料、建筑构配件、施工规范及技术标准均有明确细致的相同约定。并一致约定如逾期竣工每天计付3000元违约金等等。庭审期间，原审法院依城市公司的申请对永安公司出具的《建筑装修工程施工合同》中城市公司的公章进行委托鉴定，鉴定结论为其公章并不是真实的。经质证后双方确认，永安公司出具的《建筑装修工程施工合同》中城市公司的公章是不真实的，城市公司出具的《建筑装修工程施工合同》中永安公司的公章是不真实的，双方认为城市公司代表吴某在此过程中有责任，表示对其另循法律途径处理。2013年1月4日城市公司进场施工。永安公司分别于2013年1月4日预付了工程款30万元，2013年1月30日预付了工程款20万元，2013年5月13日预付了工程款31万元，2013年7月6日预付了工程款340850元，总计预付工程款金额1150850元。另因城市公司施工占用公共地方，永安公司申办临时占用道路许可证费用16830元。在合同履行过程中，开平市某建设监理有限公司发现城市公司施工存在问题，分别于2013年5月8日、2013年8月4日、2013年8月20日向城市公司发出《安全隐患整改通知单》，又分别在2013年8月10日、2013年8月29日向城市公司发出《监理工程师通知单》。开平市建筑工程质量安全监督站亦于2013年7月3日向城市公司发出《建设工程施工安全整改通知单》。其施工存在主要问题表现为：存在较大安全隐患，使用材料不合格不符设计要求（设计厚4MM，现使用厚2.5MM），钢骨架部分焊缝不满焊、部分钢架斜撑拉结、部分钢架不平整垂直，钢架设计间距1500MM，现间距2200MM-3850MM，不按图纸设计要求施工，严重违反建筑法规等等，要求城市公司拆除并按设计标准重做。永安公司亦多次向城市公司交涉，期间于2013年8月12日向城市公司发出《关于金侨城外墙工程质量问题》函件，对城市公司存在的安全隐患和质量问题及不按期完工提出追责，城市公司于2013年8月15日复函《关于金侨城外墙工程质量问题的复函》表示予以整改并向永安公司致歉。之后未见成效，永安公司遂于2013年8月30日提起诉讼要求解除合同退回工程款并计付损失。诉讼期间，永安公司为了解决施工质量问题，于2013年10月16日对涉此工程项目的有关利害关系各方召集了会议，包括施工项目的房屋所有人广州某万贸易公司及设计方、监理方，永安公司与城市公司等各方人员参加，并作出《会议纪要》，记录有“城市公司已将原不合格施工全部拆除，城市公司提出再给予其二个月时间全部全新采购材料按设计完工”的内容。之后工程施工仍未有进展。永安公司于2013年10月22日向城市公司发出《终止合同通知书》，通知为避免更大损失终止合同，涉及的责任通过诉讼解决。2013年11月1日又向城市公司发出《通知》请城市公司在2013年11月10日前将一切物品搬迁完毕。2013年11月19日城市公司复函《告知函》给永安公司告知已全部撤离项目工地。庭审中，双方对解除合同没有异议，确认2013年11月19日城市公司已离场。经询，永安公司表示一般情况下完成此工程的工期是2月内，城市公司表示完成此工程要3个月。在城市公司离场后，永安公司将工程重新发包给新的施工方，其工期为45天。此外，原审法院根据永安公司的财产保全申请，作出了（2013）开法民二初字第1737-1号民事裁定，于2014年5月23日查封了城市公司在工商行××××支行400002531920024＊＊＊＊账户内的120万元存款。原审法院判决理由和结果原审法院认为，本案是建设工程施工合同纠纷。永安公司系领取了营业执照依法设立的分公司，属于合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的其他组织，具备诉讼主体资格，是本案适格当事人。永安公司与城市公司提供的《建筑装饰工程施工合同》中对方的签名盖章均不真实，均没有在对方合同上实际签署，所以这两份《建筑装饰工程施工合同》均不单独成立。鉴于此工程已实际施工履行，双方事实上已形成建筑工程施工合同关系，故应按实际履行情况对双方的合同关系进行处理。双方分别出具的《建筑装饰工程施工合同》虽均为单方承诺，但此两份《建筑装饰工程施工合同》中部分条款内容完全一致，这部分承诺一致的条款是双方真实意思表示，应视为双方共同合意。故两份合同中这部分内容一致的条款应属有效约定，对其余部分应按实际履行情况根据《中华人民共和国合同法》第五条关于“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”以及第六条关于“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的原则进行确定处理。在施工过程中，永安公司已履行预付工程款给城市公司的义务，但监理部门及有关监管部门认为城市公司不按图纸设计要求施工，严重违反建筑法规，使用材料不合格不符设计要求，通知城市公司责令其整改，双方对工程质量发生争议城市公司亦致歉承诺整改。永安公司提供的安全隐患通知单（开平市建筑工程质量安全监督站发出）、监理工程师通知单（开平市某建设监理有限公司发出）、关于金侨城外墙工程质量问题信函、会议纪要、终止合同通知书、通知等证据能互相印证，也与城市公司提供的证据2等证据对应一致，属有效证据，能充分说明工程质量情况及协商情况，且开平市某建设监理有限公司属双方约定对建筑工程质量进行监督管理的机构，开平市建筑工程质量安全监督站属行政机关对建筑工程质量进行监督管理的机构，工程质量鉴管属其职责及资质范围内，作出的监管整改意见合法有效，故原审法院对城市公司施工不合设计规范，质量不符要求的事实予以采信，认定城市公司施工不合设计规范质量不符要求并之后已将施工的工程拆除后于2013年11月19日清场后离场。因双方经协商但城市公司仍不能按期保质履行，城市公司在拆除已施工的工程后于2013年11月19日离场，双方的合同关系己实际解除。《中华人民共和国建筑法》第五十八条关于“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计”和第七十四条关于“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，因此，永安公司认为城市公司没有按约定竣工及按合同要求达到施工质量要求，请求城市公司承担责任事实清楚，理由充分，原审法院予以支持。因城市公司拆除已施工的工程清场后离场，造成工程已不可修复，城市公司该行为已明确表明不履行义务，且亦表示对解除合同没有异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，永安公司请求判令解除双方事实上形成的建筑工程施工合同关系合法有理，应予支持。城市公司离场后双方的合同关系已实际终止，以至永安公司不得不重新发包重新支付价款另找施工单位重做，即此工程城市公司实际上没有完成任何工程量，故城市公司无权主张工程款，所收取的工程预付款1150850元应返还永安公司。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条关于“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失”的规定，因此城市公司将所收取的工程款1150850返还永安公司另还应赔偿永安公司由此遭受工程无法如期完成的损失。关于损失数额如何计算确定的问题，由于双方出具的两份《建筑装饰工程施工合同》中部分条款内容完全一致，这部分条款是双方真实意愿，应视为双方共同合意。合同这部分内容完全一致条款应属有效约定，对双方具有法律约束力，双方应按该有效约定履行各自的义务。城市公司离场后双方的合同关系已实际终止，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条关于“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”的规定，以及《中华人民共和国合同法》第一百一十一条关于“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”和第一百一十四条第一款关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，永安公司请求的利息实质亦是违约金，有约定的从约定计算。两份《建筑装饰工程施工合同》一致约定按逾期每天计付3000元来承担责任，属有效约定，城市公司应按此约定计付赔偿损失给永安公司。至于逾期工期的确定问题，虽然城市公司出具的合同没填写工期，但永安公司出具的合同中工期要求为2个月，庭审中，永安公司认为完成工程需工期2月，城市公司认为完成此工程要3个月，而城市公司离场后，新的施工方工期为45天。综合上述情况结合本案实际并遵循公平合理原则，根据《中华人民共和国合同法》第五条关于“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”规定，原审法院确定完成此工程合理工期为3个月。城市公司于2013年1月4日进场施工，永安公司亦于2013年1月4日预付了工程款30万元，故原审法院确定此工程的施工起算日期是2013年1月4日，合理竣工日期为2013年4月4日。但永安公司在2013年7月6日仍支付了工程款340850元给城市公司，城市公司亦接受了该预付款，这应视为双方当事人在实际履行合同过程中对工程款支付及工期时间的合意变更，工期应相应顺延。至2013年8月12日永安公司向城市公司发出《关于金侨城外墙工程质量问题》函件，对城市公司存在的安全隐患和质量问题及不按期完工提出追责，即在2013年8月12日永安公司已明确表示城市公司逾期，此时应视为顺延的中止时间，即顺延工期应从2013年4月4日计至2013年8月12日止。2013年11月19日城市公司离场为合同终止之日，从2013年8月13日计算至2013年11月19日共96天是城市公司逾期日期，故城市公司应计付赔偿损失的金额为3000元×96天＝288000元。对永安公司请求城市公司支付的违约金超出此部分的数额原审法院不予支持。对于永安公司请求城市公司赔偿道路占用费16830元，此费用是因城市公司施工临时占用道路的费用，是与本案工程相关的款项，亦属于永安公司工程无法完成遭受的损失，城市公司应予赔还给永安公司。城市公司抗辩认为设计没资质且其施工进度也达到了45%并已支出了1172395.31元，认为永安公司应当反向其支付款项2万元及误工损失约57万元，这仅是城市公司单方陈述，不足以否定因城市公司施工不合设计规范质量不符并拆除了已施工的工程致使工程无法完成永安公司遭受损失的事实，故城市公司抗辩无理，原审法院不予采纳。至于城市公司抗辩的未按时办理施工许可证的问题，此问题属履行行政手续存在瑕疵，如产生可依相关行政法规处理，并不当然成为城市公司不合理履行自身义务的理由和原因，城市公司作为施工单位不完成施工，并不能免除其责任。本案双方无法达成调解协议，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条关于“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决”的规定，本案依法作出判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第九十六条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百一十一条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第七十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，于2014年10月31日作出如下判决：一、永安公司与城市公司双方事实上形成的建筑装饰工程施工合同已自2013年11月19日起解除；二、城市公司应在本判决生效之日起十日内退回预付工程款1150850元、道路占用费16830元、并赔偿损失288000元，共计1455680元给永安公司；三、驳回永安公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20475元（永安公司已预交），由城市公司负担17901元，永安公司负担2574元；财产保全费5000元由城市公司负担，另鉴定费16490元由永安公司负担。当事人二审的意见城市公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求判令：1、撤销原审判决；2、依法查清事实后改判；3、本案一、二审诉讼费用由永安公司承担；4、本案公章鉴定费由永安公司承担。主要事实和理由是：一、一审判决违反法定程序，并导致判决结果错误。1、永安公司并未追究未办施工许可证的责任，施工许可证与停工有直接、必然的因果关系，未取得施工许可证的，将对合同所确定的工期起算及相关因发包人原因导致逾期开工的违约责任等方面有着直接的影响。2、一审判决将开平市某建设监理有限公司的《监理工程师通知单》作为定案根据，违反了《民事诉讼证据规则》的规定。该公司是受永安公司之委托，是该公司的受托人，与本案有明显的利害关系。3、一审判决对城市公司提交的证明设计图纸的开平市腾达建筑设计有限公司不具有幕墙设计资质等最直接、最原始的证据不予理睬，也未说明不采信的理由，违法选择性地使用不具备合法性的证据作为定案的根据，违反了证据认证规则。4、公章不是玩具，盖章行为更不是儿戏，所谓按3000元每天计算违约金是没有依据的。二、一审判决认定事实有误。1、一审判决在没有考虑合同具体履行的情况下，只依据合同的签订情况和工程款的支付情况作出判决，认定事实没有履行合同的证据支撑，是对本案施工合同的误读，违反法律规定。2、城市公司及永安公司各递交了一份《建筑装饰工程施工合同》，两份施工合同除开工日期、工程总金额等以外其他文字大体一致，但这并不能推出双方已经对合同其他条款达成合意，一审判决书14页正数10行至正数第14行臆想为双方意思达成一致，进而在不考虑永安公司违约的情况下，即永安公司未办理施工许可证，其提供的设计图是由没有相应资质的设计公司出具的，及相关进度款（只支付42%工程款项）是不可能完成全部工程等因素的情况下，判决由城市公司承担逾期损失，没有事实和法律依据。3、本案未经质量鉴定，不能认为城市公司违反了相关质量规定。4、道路占道费用16830元系永安公司申办占用道路所产的费用，应当由永安公司负责，没有证据表明是由于城市公司的原因所产生的，原审判决要求城市公司承担道路占道费用没有法律依据。三、一审判决适用法律错误。本案诉争的幕墙工程并没有被鉴定也没有被判定为质量不合格工程，并且城市公司也没有拒绝修理、返工或者改建，但是一审判决却判决城市公司完全违约，而对永安公司的未办施工许可证、设计公司没有资质、未支付进度款等违约进行认定。四、本案实际上有两份建筑施工合同，城市公司持有的合同上的公章不是永安公司的公章，永安公司提交的合同上的公章不是城市公司的。原审法院主观认为双方合同上相同的内容对双方产生约束力，没有事实和法律根据。原审法院只是片面地认为城市公司违约而承担违约金，但对于永安公司应办理施工许可证件的批准手续却不理，明显是偏向于永安公司。根据开平市建设工程质量监督站作出的建设工程施工安全整改施工单，该通知单于2013年7月3日签发，上面的内容为未办理施工许可证应暂停施工进行整改。根据该整改通知单城市公司遵循上级部门的通知不得不停工，不属于城市公司违约。根据永安公司提交的进度款支付凭证，永安公司最后一笔进度款支付的日期是2013年7月1日（原审认定为7月6日是明显的事实认定有误）。但根据进度款的支付情况，证明了城市公司已按约定进行施工，否则永安公司是不会支付工程款。原审法院认定城市公司没有任何工程量可言是没有事实根据。五、设计公司是否有资质，永安公司应提供证据证明，原审法院也应核实，否则不能作为评判是否合格的依据。原审不查实证据，在没有任何依据的情况下凭借与永安公司有利害关系的单位出具的证明认定城市公司所施工的工程质量有问题，在没有进行质量鉴定的情况下作出对城市公司不利的判决，明显违法。六、城市公司在施工过程中在劳动部门向相关的直接施工人员支付了工资并对相关的建筑部位进行了合规拆撤，由此产生了相关的拆除费用，并搭建了排栅，并提供了材料等必然产生费用，在永安公司没有支付全部工程款的情况下，原审认定因城市公司违约对前述费用不予处理明显遗漏事实，导致判决错误。城市公司在二审期间提供的证据如下：工程设计资质证书，以证明设计图纸的设计公司应具备相应的建筑幕墙工程设计专项资质。其向建设方作出的设计图纸应提供由建设厅要求的广东省建设工程勘察设计专用章，并具备业务范围为建筑幕墙工程设计专项等级。永安公司答辩称：一、一审判决符合法定程序，对事实证据的认定合法合理。1、对于未办理施工许可证的问题，并非永安公司单方义务，而是必须双方合力才能完成。城市公司未能提供办证所需的证明文件，未能履行先行义务，导致无法办理施工许可证，是城市公司违约。2、开平市某建筑监理有限公司是双方协商一致，共同委托的监理单位，在合同2.3中有明确约定，不存在城市公司所说的“有明显的利害关系”。3、城市公司认为开平市腾达建筑设计有限公司没有幕墙设计资质，没有相应证据证明亦不属实。4、城市公司认为公章不真实，双方就不存在合同关系的观点不当。一审判决对该问题已非常详细地论述了双方合同关系是如何认定的。二、一审判决认定事实有理有据，完全正确。三、一审法律适用正确，理应维持。四、关于城市公司提到的拆除现场合规的部分，既然合规为什么要拆除。并且拆除了哪部分对方没有任何证据证明。排栅也不是城市公司搭建的。最后一笔工程款的支付时间确实是2013年7月1日，有可能是原审法院的笔误。永安公司在二审期间没有提供新的证据。永安公司对城市公司在二审期间提供的证据质证如下：对于证据本身没有异议，但该证据是城市公司自有的资质证书，与本案无关。经审查，城市公司在二审期间提供的证据不属二审程序中的“新的证据”范畴，且该证据系其自有的设计资质证书，而本案审理并没有涉及城市公司的工程设计资质问题，故该证据与本案没有关联性，本院不予采纳。本院查明的事实本院经审理查明，原审法院认定“永安公司于2013年7月6日预付工程款340850元”有误，应更正“永安公司于2013年7月1日预付工程款340850元”。原审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。本院判决理由和结果本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案二审的主要争议焦点为：1、双方当事人在《建筑装饰工程施工合同》中的权利义务应如何认定；2、合同解除后，城市公司应承担何种责任。关于第一争议焦点问题。永安公司与城市公司在本案中分别提供持有的《建筑装饰工程施工合同》，双方当事人均认可己方持有的合同中对方的盖章不真实的事实，城市公司据此认为双方不存在建设工程施工合同关系。经审查双方的合同内容，永安公司出具的《建筑装修工程施工合同》中记载工期为2个月，合同价款为270万元；城市公司出具的《建筑装修工程施工合同》中没有填写工期，合同价款为2689771.3元，两份合同价款相差10228.7元，其他内容基本一致，均附内容一致的《施工方案与材料要求》，对工程设计图纸、建筑材料、建筑构配件、施工规范及技术标准均有明确细致的相同约定，且均包含如逾期竣工每天计付3000元违约金等内容。永安公司与城市公司各自持有的合同均是通过城市公司的代表吴某收执，并分别依据各自持有的合同履行合同义务，因此双方对建筑工程施工合同关系的成立确实存在协商，对合同相同部分应认定为协商的结果，双方对此达成合意。对合同不相同的部分应认定为双方未达成一致意见，相应的权利义务关系应结合有关法律规定作出处理。关于工期问题，由于双方各自持有的合同中对工期没有相同的记载，原审确定此工程的合理工期为3个月后，双方当事人在二审过程中均未对此提出异议，故本院予以维持。鉴于本案工程已实际开展施工，双方事实上已形成建筑工程施工合同关系，故本院认定对上述合同中相同的部分条款成立。由于上述合同条款没有违反法律规定，本院认定为有效，双方均应按该相同条款履行各自的义务。关于第二个争议焦点问题。本案中，双方当事人均同意解除合同。永安公司认为城市公司未能在合同约定的期限内完成施工且该工程已由城市公司拆除，故请求城市公司承担返还已付工程款及利息，支付逾期完工违约金和道路占用费的违约责任。城市公司则辩称永安公司存在未办理建设工程施工许可证、提供不具备相应资质的设计公司出具的施工图纸及未按合同约定支付工程款等违约行为，以致无法按期完工，相应的责任应由永安公司承担。关于永安公司已付工程价款的返还问题。根据本案查明的事实，开平市某建设监理有限公司曾因城市公司施工中存在不按图纸设计要求施工、严重违反建筑法规、使用材料不合格且不符设计要求等问题，要求城市公司整改。监理单位系受建设单位委托，根据法律法规、工程建设标准及合同，在本案工程施工阶段对建设工程质量进行控制，并履行建设工程安全生产管理法定职责的组织，其在施工过程中对有关施工质量问题作出的整改通知，具有较高的证明力。而城市公司就上述质量问题曾致歉并承诺整改，其后将其施工的工程拆除后于2013年11月19日离场，城市公司的上述意思表示和行为表明其对施工中存在的质量问题是认可的。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条关于“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定，由于城市公司已因质量问题拆除其施工的工程，不仅无权请求永安公司支付合同价款，若永安公司对工程质量问题不存在过错，则城市公司已收取的工程价款亦应当予以返还。对此，城市公司辩称本案工程设计单位不具备相应的设计资质，设计存在缺陷，永安公司应承担责任。虽然永安公司未提供本案工程设计单位的资质证书作为证据，但永安公司是否须对工程质量问题承担责任，应以其提供的设计是否存在缺陷作为认定标准。依据《中华人民共和国合同法》第二百五十七条关于“承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失”的规定，即使本案工程存在设计缺陷，城市公司亦负有通知义务。城市公司在本案中既未提供证据证明其已履行通知义务，亦未提供证据证明工程设计存在缺陷，故城市公司仅以设计单位不具备设计资质为由，请求永安公司承担责任缺乏依据，本院不予支持。由于城市公司施工的工程已因存在质量问题而自行拆除，故永安公司请求城市公司返还已付工程价款及利息依据充分，本院予以支持。关于逾期完工的违约责任承担问题。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。双方约定按每天3000元的标准计算逾期完工违约金，参照上述规定，即使双方合同解除，永安公司仍有权请求城市公司按照上述约定计付违约金。城市公司于2013年1月4日进场施工，故竣工日期应为2013年4月4日。开平市建筑工程质量安全监督站虽然曾向城市公司发出《建设工程施工安全整改通知单》，认为本案工程存在包括未办理报建手续在内的问题而要求其暂停施工进行整改，但该通知单的发出时间在2013年4月4日之后，即在该监督站发出上述通知单前，城市公司已超出合理工期。另外，虽然永安公司未按照合同约定支付工程价款，但双方合同“有关工期的约定”中约定可顺延工期的情形不包括未按约定付款，且城市公司未提供证据证明其在合同履行过程中对永安公司逾期付款的行为提出异议，并在2013年8月15日向永安公司发出的《关于金侨城外墙工程质量问题的复函》中表示希望永安公司在工期方面给予酌情考虑，综合上述情况，足以认定城市公司存在逾期完工的违约行为。原审根据双方合同履行过程中的付款情况，结合永安公司发出的函件，认定工期顺延至2013年8月12日，并由城市公司按每日3000元的标准计付该日起至2013年11月19日（撤场日）止的逾期完工违约金288000元并无不当，本院予以维持。至于道路占用费的返还问题，该费用16830元是因本工程实施而须支付的款项，由于城市公司无法完成本案工程，该费用属于永安公司因此而遭受的损失，城市公司应当予以赔偿。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；城市公司上诉请求，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20475元，由深圳城市建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 黎景欣审判员 陈雪娟审判员 许世清二〇一五年四月十三日书记员 梁闪云 微信公众号“”