（2015）大民二终字第00613号
裁判日期: 2015-04-01
公开日期: 2015-04-16
案件名称
大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处与大连亚昌建筑工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
辽宁省大连市中级人民法院
所属地区
辽宁省大连市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第一百一十五条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）大民二终字第00613号上诉人（原审被告、反诉原告）：大连亚昌建筑工程有限公司，住所地大连市西岗区白云新村山庄北二街2号409室。法定代表人：秦雷，该公司董事长。委托代理人：郭佳，辽宁长城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处，住所地大连市西岗区香炉礁街道香秀街6号。法定代表人：刘鹏，该办事处书记。委托代理人：唐建平、刘君武，辽宁华爵律师事务所律师。原审原告（反诉被告）大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处（以下简称香炉礁街道）与原审被告（反诉原告）大连亚昌建筑工程有限公司（以下简称亚昌公司）建设工程合同纠纷一案，大连市西岗区人民法院于2014年10月25日作出（2012）西民初字第1818号民事判决，亚昌公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案。上诉人亚昌公司委托代理人郭佳、被上诉人香炉礁街道委托代理人唐建平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告香炉礁街道一审诉称：原、被告于2010年3月15日签订《建设工程施工合同》，由被告承建原告社区服务中心改造工程A座（3层）、B座（5层）及室外工程，工程总造价4，173，887.00元，资金来源为财政投资，该工程无预付款，约定开工日期2010年3月20日，竣工日期2010年6月18日，工期总日历天数90天。承包人未按时竣工，按未完成计划工程量1%扣罚／每日，未完工程量和工期延误超过20%，原告有权终止合同，同时追究违约责任。合同签订后，原告先后支付被告工程款278万，被告于2011年2月中旬，将其中A座3层交付原告使用，但B座及室外工程被告仅完成了部分工程，2011年2月23日，原、被告双方就B座施工达成补充协议，约定竣工日期为2011年5月30日。但从2011年春季被告停工至今没有完成B座施工。2012年6月30日，原告通知被告解除合同，并要求被告立即移交施工现场，承担违约责任。但被告既未移交现场，也未支付相关违约金。关于被告承担违约金，从2011年6月1日至2013年3月1日（双方移交现场日期），共计635天，扣掉2个冬季的停工时间240天（一年4个月，二年8个月），因2013年3月1日双方移交现场，再扣除15天，应当计算的逾期承担违约金的时间是410天，根据鉴定报告A座、B座总的工程价款包括签证变更和增加的部分，一共是4，780，491.00元，减去鉴定报告确认的2，917，920.00元，再加上3，841.03元，最后得出未完工程应当是1，866，415.00元，按照合同约定的每日1%计算，违约金应是7，652，301.00元（866，415.00元×1%×410天），原告在本次诉讼中只主张2，587，766.00元，其他的保留主张权利。原告主张违约金2，587，766.00元与请求的赔偿损失12，234.00元是起诉时主张的260万元。关于赔偿损失12，234.00元，鉴定报告第3页2.1项，对于B座刮大白项目因为被告在施工时没有将墙体原来的大白铲除，直接在原来大白上面刮了大白，而导致后面的大白和墙体不粘合，违反施工规范，因现在解除合同，原告在后续施工过程中必须将以前的大白包括被告没有铲除又刮在上面的大白全部铲除，所以该部分刮大白被告不应该计算工程款。但是鉴定机构认为，被告刮大白的量应该得到确认，至于是否计算在工程款内，在诉讼当中由法院裁决，所以鉴定报告中将被告刮大白部分计入工程价款12，234.00元，因该部分需要原告在下一步施工当中进行铲除，该铲除的主要原因是因为被告违反施工规范而造成的，应当赔偿损失。该数额在鉴定报告中的第3页2.1项和鉴定报告的B座室外及其他工程造价汇总里均有体现。为了维护原告合法权益，现诉至法院，请求：1.判决解除原告与被告签订的建设施工合同（双方在诉讼中，即2013年3月1日经法院主持达成口头协议解除建设施工合同，法院已制作笔录）；2.判决被告支付原告逾期竣工违约金2，587，766.00元；3.判决被告赔偿损失12，234.00元。被告亚昌公司一审辩称并反诉称：关于解除合同，同意原告的诉讼请求。双方已于2013年3月1日经法院口头协议已经解除了建设施工合同，并已制作笔录。关于违约金，不同意原告的诉讼请求。因在2011年进入施工阶段，原告变更领导，要求被告停止施工，并委托鉴定机构对被告已完工程的工程款进行鉴定，而且原告至今未提供5层的施工图纸，被告根本无法进行施工。关于赔偿损失，不同意原告的诉讼请求，同意鉴定报告意见（刮大白项目计入鉴定工程造价）。被告进行施工时，对原有大白进行了波纹处理，不需要将原有大白完全铲除也可以重新刮大白，这是具体施工手段差异问题，而不是被告违反施工规范。现提出反诉，反诉请求：2009年10月28日，被告中标原告的社区服务中心改造工程，随后原告通知被告进入场地准备施工，但被告2009年10月底进入现场进行搭设脚手架等施工准备后，原告迟迟不与被告签订施工合同，也不交付施工图纸，给被告造成了窝工损失350，280.00元。直至2010年3月15日，原告与被告签订了《建设工程施工合同》，约定开工日期为2010年3月20日，竣工日期为2010年6月18日。但原告在2010年4月才提供施工图纸，而且在施工过程中不断变更施工计划，给被告的施工造成很大困难。至2010年12月A区三层改造工程完工，并交付使用，但B区五层改造工程在被告完成前期施工准备工作后，原告至今未提供施工图纸，使被告无法进行施工。被告已完成工程款总额为2，914，079.00元，还有2010年增加的人工费360，615.00元，共计3，274，694.00元，但原告只给付了工程款2，777，800.00元，尚欠工程款516，894.00元未付。现提起反诉，要求原告给付工程款516，894.00元及窝工损失350，280.00元，合计867，174.00元。原告香炉礁街道一审辩称：关于2010年增加人工费360，615.00元，数额是没有依据的，如何计算的原告不清楚，被告在申请鉴定的鉴定事项中没有提及该项。双方在招投标文件里、所签订的合同里以及签证过程中，原告均没有确认该费用，而相应的明确约定了人工费的计算标准，所以被告提出的该项费用没有依据。原告认为所欠的工程款应是136，279.00元（按照被告陈述给付2，777，800.00元计算），应当在被告应支付的逾期竣工违约金中进行抵扣。关于窝工损失，被告提供的窝工损失是指2010年3月20日签合同之前被告在施工现场所谓的损失，原告认为在签订合同之前，被告在施工现场的所有行为，都是为被告中标而需要进行的履行施工合同做的准备，合同法叫做合同前义务，这是被告理所应当所要进行的准备工作，至于如何做的，准备到什么程度，完全是被告自己的行为，对此没有原告单位的任何签字认可，也就是说和原告没有任何关系。既然在3月20日之前，开工之前，签合同之前，被告已经发生了这么多认为应当由原告而承担的损失，那么被告在签合同的时候，就应当提出来，但是合同当中看不出任何这部分的内容，所以不能说明被告在此之前就已经完成了或者发生了上述损失。原告对此不予认可，被告此主张也没有任何事实和法律依据。一审法院审理查明：2009年10月22日，被告投标大连市西岗区香炉礁街道社区服务中心改造工程，建设单位为原告，中标总价4，173，887.00元，其中A座1，825，430.00元，B座2，139，266.00元，室外及其他工程209，191.00元。2010年3月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》，合同约定，原告为发包方，被告为承包方，由被告承建大连市西岗区人民政府香炉礁街道社区服务中心改造工程A座（3层）、B座（5层）及室外工程，工程总造价4，173，887.00元，资金来源为财政投资，该工程无预付款，约定开工日期2010年3月20日，竣工日期2010年6月18日，工期总日历天数90天。承包人未按时竣工，按未完成计划工程量1%扣罚／每日，未完工作量和工期延误超过计划20%，原告有权终止合同，同时追究违约责任（非承包人责任除外）。合同签订后，原告已支付被告工程款2，777，800.00元，被告于2011年2月中旬将其中大连市西岗区人民政府香炉礁街道社区服务中心改造工程A座（3层）交付原告使用，大连市西岗区人民政府香炉礁街道社区服务中心改造工程B座及室外工程被告仅完成了部分工程，2011年2月23日原、被告双方就B座施工达成补充协议，约定竣工日期为2011年5月30日。自2011年春季被告至今没有完成B座施工。被告自2011年6月1日至2013年3月1日（双方移交现场日期）逾期竣工635天（应为640条），扣除两年冬季停工时间共计240天，被告逾期竣工410天（应为400天）。在被告施工过程中，原告共给付被告工程款2，777，800.00元。诉讼中，2013年3月1日经一审法院主持调解，双方达成协议解除双方于2010年3月15日签订的建设工程施工合同，一审法院制作了笔录，双方在当日移交现场。诉讼中，被告申请对大连市西岗区香秀街6号街道社区服务中心A、B楼改造工程造价鉴定，原告申请对大连市西岗区香秀街6号街道社区服务中心B楼（五层）未完工程的工程量进行鉴定，经一审法院通过大连市中级人民法院委托辽宁万融工程造价咨询有限责任公司鉴定，辽宁万融工程造价咨询有限责任公司于2014年4月18日作出辽万融司鉴字（2014）第402号鉴定报告，鉴定结论为：案涉A、B座楼已完工程造价为2，917，920.02元，B座楼未完工程、室外及其它工程造价为1，861，756.62元。发生鉴定费110，000.00元，原告已预交鉴定费4万元，被告已预交7万元。鉴定报告作出后，原告对鉴定部门作出的鉴定结论中部分面积的计算等提出书面异议，鉴定部门已对原告提出的书面异议作出了回复函，回复函中提出鉴定报告中没有扣掉格栅等面积计算有误，造价应减少3，400.25元，对原告提出的小便斗挡板未安装部分，如果当时施工时确实没有安装小便斗挡板，造价可减少440.78元，其余鉴定报告中的计算均正确，原告、被告对鉴定部门作出的回复函均没有异议。一审法院认为：原告与被告签订的建设工程合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。关于原告请求解除原告与被告签订的建设施工合同一节，因双方在2013年3月1日已就解除建设施工合同达成协议，应予以照准。关于原告请求被告支付逾期竣工违约金2，587，766.00元一节，在原告已经按照合同约定支付已完工程70%工程价款的情况下，被告逾期竣工，应当承担违约责任，但双方约定的标准过高，应当予以适当调整，被告应支付原告逾期竣工违约金为558，526.00元（未完成工程造价1，861，756.00元×30%）。关于被告提出逾期竣工系原告原因一节，因被告未提供相应的证据予以证明，故对被告此辩解，应不予支持。关于原告请求被告赔偿损失12，234.00元一节，原告主张被告违反施工规范，造成原告在后续施工过程中必须将以前的大白包括被告没有铲除又刮在上面的大白全部铲除，因被告在鉴定时认可楼梯间大白基底未清，故原告此请求属合理，应予以支持。关于被告反诉请求原告支付工程款516，894.00元一节，因经鉴定，已完成工程款总额为2，914，078.99元（2，917，920.02元-3，400.25元-440.78元），原告已支付了2，777，800.00元，故原告应支付被告工程款136，278.99元。关于被告反诉请求原告支付工程款516，894.00元包括应按2010年度的标准计算人工费（原施工时间在2009年，实际施工时间在2010年），增加的人工费360，615.00元应计算在工程款内一节，因合同已约定，工程价款包括人工费，合同并约定了工程款的计价依据和方法，应按合同的约定计算，被告认为实际发生的人工费高于定额规定的标准问题，因没有原告的签证认可，不能作为变更人工费计价的依据，故对被告此反诉主张，应不予支持。关于被告请求原告支付窝工损失350，280.00元一节，被告没有证据证明系原告原因造成窝工，被告提出的窝工损失系被告为履行合同所做的合同前的准备，该准备发生的损失应由被告自行承担，故对被告此反诉请求，应不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十三条、第二百八十六条之规定，作出如下判决：一、原告大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处与被告大连亚昌建筑工程有限公司签订的建设施工合同于2013年3月1日解除；二、被告大连亚昌建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内支付原告大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处逾期竣工违约金558，526.00元；三、被告大连亚昌建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处损失12，234.00元；四、原告大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处于判决生效之日起十日内支付被告大连亚昌建筑工程有限公司工程款136，278.99元；五、驳回被告大连亚昌建筑工程有限公司的其他反诉请求。如原、被告未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27，700.00元（原告已预交），反诉费12，315.00元（被告已预交），鉴定费110，000.00元（原告已预交40，000.00元，被告已预交70，000.00元），合计150，015.00元，由原告负担43，000.00元，被告负担107，015.00元。亚昌公司上诉的理由及请求是：第一，一审认定亚昌公司应给付香炉礁街道逾期竣工违约金无事实及法律依据。案涉补充协议中约定，建设单位在开工前要提供完整的施工图纸，并保证施工现场具备开工条件。但香炉礁街道作为建设单位，至今未向亚昌公司提供二期改造工程的任何施工图。在没有施工图的情况下，亚昌公司无法施工，造成工期延误的原因就是香炉礁街道未提供完整施工图纸，故一审判决认定亚昌公司承担逾期竣工违约责任是错误的。第二，香炉礁街道应当给付亚昌公司因工期延误造成的额外的人工费支出360，615.00元。亚昌公司中标案涉工程的中标文件中明确写明中标工期为2009年10月30日至2010年1月27日，但双方于2010年3月15日才签订的建筑工程施工合同，合同中约定工期为2010年3月20日至6月18日，而亚昌公司直到2010年4月26日才收到一期A区工程的电气、消防、采暖、给排水施工图，2010年5月才收到装饰施工图，造成工程启动日期大大延迟，且在施工过程中，香炉礁街道对施工内容和施工方案全部推翻，使整个工程直到2011年2月才全部完工。在此期间，人工费大量上涨，仅以砖石工程为例，2010年二季度瓦工每工日市场价为123元，至四季度就上涨为155元，每工日上涨了32元。而鉴定部门在进行工程造价鉴定时，只是按照施工合同约定的期间计算人工费，未按照实际施工日期来计算人工费，因此亚昌公司多支出的人工费在鉴定结论中未有体现，给亚昌公司造成了实际损失，该损失应由香炉礁街道承担。第三，香炉礁街道应当赔偿亚昌公司窝工损失279，540.00元。中标通知书上明确写明中标日期为2009年10月30日至2010年1月27日。亚昌公司严格按照中标文件进行施工准备，在2009年10月28日就到施工现场搭建脚手架等设备，但由于香炉礁街道的原因，直到2010年3月15日，双方才签订建筑工程施工合同。到2010年4月26日，亚昌公司才接到香炉礁街道提供的具体施工图，这长达半年期间给亚昌公司造成279，540.00元窝工损失应当由香炉礁街道承担。一审判决以该窝工损失系亚昌公司为履行合同所做的合同前的准备为由不予支持亚昌公司要求的窝工损失，显然是错误的。据此，请求撤销一审判决第二项、第五项，改判香炉礁街道给付亚昌公司人工费支出360，615.00元、窝工损失279，540.00元。香炉礁街道二审答辩认为：服从一审判决。本院经审理查明：一审法院认定事实属实。本院补充查明：2011年2月23日，双方就B座施工达成补充协议，约定，开工日期为2011年3月1日，竣工日期为2011年5月30日，香炉礁街道在开工前要提供完整的施工图纸，因施工图变更等香炉礁街道的原因所造成的工期延误，经济损失由香炉礁街道承担。本院所确认的上述事实，有补充协议及当事人陈述笔录在案为凭，上述证明材料已经开庭质证和审查，可以采信。本院认为：综合双方当事人诉辩主张，本案争议焦点为如下三点：第一，亚昌公司应否向香炉礁街道支付逾期竣工违约金；第二，香炉礁街道应否向亚昌公司支付人工费支出；第三，香炉礁街道应否向亚昌公司支付窝工损失。针对第一项争议焦点，亚昌公司应否向香炉礁街道支付逾期竣工违约金，本院认为，香炉礁街道主张的为B座工程的逾期竣工违约金，但依据双方针对B座施工签订的补充协议的约定，香炉礁街道在开工前要提供完整的施工图纸。香炉礁街道提交了大连海地装饰艺术有限公司（以下简称海地公司）出具的证明，欲证明B座设计图纸已于2010年12月30日完成，且设计单位海地公司已提交给香炉礁街道。但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十五条第一款的规定，单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。但海地公司出具的证明仅加盖其印章，无单位负责人及制作证明材料的人员签名。且香炉礁街道在诉讼过程中未能提交B座的完整施工图纸以证明该图纸客观存在，亦未提交其他证据证明亚昌公司收到了B座完整的施工图纸。又因通常情况下，无完整的施工图，施工单位便无法依图进行系统施工，故在香炉礁街道未提交充分证据证明其已向亚昌公司交付B座完整施工图纸的情况下，一审径行认定系亚昌公司单方原因导致B座工程逾期竣工，无充分的事实及法律依据，本院予以纠正，对香炉礁街道要求亚昌公司支付逾期竣工违约金的诉请，本院不予支持。针对第二项争议焦点，香炉礁街道应否向亚昌公司支付人工费支出，本院认为，亚昌公司未提交充分证据证明其施工案涉工程的用工量及实际用工的人工费，即亚昌公司提交的现有证据不足以证明其人工费损失的具体数额即为360，615.00元。故一审判决驳回亚昌公司要求香炉礁街道支付人工费支出的诉请，并无不当，本院予以维持。针对第三项争议焦点，香炉礁街道应否向亚昌公司支付窝工损失，本院认为，亚昌公司未提交充分证据证明其于2009年10月28日即已到施工现场搭建脚手架等设备，亦未提交充分证据证明系香炉礁街道在双方未签订建设工程施工合同的情况下，要求亚昌公司于2009年10月28日进场铺设施工设备。且即使如亚昌公司所述，其存在窝工损失，亚昌公司主张的窝工损失数额均是其单方计算的，香炉礁街道对此不予认可，亚昌公司又未提交充分证据证明其窝工损失数额即为279，540.00元。故一审驳回亚昌公司要求香炉礁街道支付窝工损失的诉请，并无不当，本院予以维持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持大连市西岗区人民法院（2012）西民初字第1818号民事判决第一项、第三项、第四项；二、撤销大连市西岗区人民法院（2012）西民初字第1818号民事判决第二项、第五项；三、驳回大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处其他诉讼请求；四、驳回大连亚昌建筑工程有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27，700.00元（大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处预交）、反诉费12，315.00元（大连亚昌建筑工程有限公司预交）、鉴定费110，000.00元（大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处预交40，000.00元、大连亚昌建筑工程有限公司预交70，000.00元），合计150，015.00元，由大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处负担104，506.00元、大连亚昌建筑工程有限公司负担45，509.00元；二审案件受理费15，582.00元（大连亚昌建筑工程有限公司预交），由大连市西岗区人民政府香炉礁街道办事处负担7791元、大连亚昌建筑工程有限公司负担7791元。本判决为终审判决。审 判 长 李奎哲代理审判员 张萍萍代理审判员 阁成宝二〇一五年四月一日书 记 员 宋 敏附：相关法律规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 来自：