（2014）济执异字第296-1号

裁判日期: 2015-04-01

公开日期: 2015-11-26

案件名称

中盐青海昆仑碱业有限公司、迪尔集团有限公司与中盐青海昆仑碱业有限公司建设工程施工合同纠纷执行裁定书

法院

山东省济宁市中级人民法院

所属地区

山东省济宁市

案件类型

执行案件

审理程序

当事人

案由

法律依据

全文

山东省济宁市中级人民法院执行裁定书（2014）济执异字第296-1号异议人（被执行人）中盐青海昆仑碱业有限公司。法定代表人：李德禄，董事长。申请执行人迪尔集团有限公司。法定代表人孙奎业，董事长。本院在执行申请执行人迪尔集团有限公司（以下简称迪尔公司）与被告中盐青海昆仑碱业有限公司（以下简称中盐公司）建设工程施工合同纠纷一案中，异议人中盐公司向本院提出执行异议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。异议人中盐公司称，一、本案的强制执行依据是贵院作出的（2013）济民初第128号《民事调解书》（下称《128号民事调解书》），该调解书约定的根本义务是：异议人自2014年4月1日至8月31日分五次向申请执行人返还430万元履约保证金，这一根本义务已由异议人全部履行完结，具体履行情况如下：1、在2014年4月29日支付了86万元；2、2014年5月27日支付了84.94万元（因没有86万元整数承兑汇票）；3、在2014年7月4日支付了87万元；4、2014年8月15日支付了86万元；5、在2014年9月18日支付了86万元；6、在2014年12月支付了600元。上述合计430万元支付义务已经履行完结。申请执行人的履约保证金总共是800万元，在上述430万元结清前，异议人已向申请执行人支付了375万元，分别是2014年1月17日支付175万元、2014年2月19日支付200万元，总计向被申请人支付了805万元，也就是说，还多向被申请人支付了5万元。其中，因6月份异议人建设运营资金紧张，由异议人生产技术部李义章与迪尔公司张刑（即《128号民事调解书》中经被申请人特别授权的委托代理人）协调沟通说明情况，7月份按时付款，申请执行人亦同意7月份支付。本案的强制执行依据《128号民事调解书》形式上虽是一份生效法律文书，但究其实质仍属于一份生效合同，在法律上是允许双方当事人在不违反根本权利义务的范围内，出于相互理解相互体谅经协商过行调整与变更的，按照《合同法》第三十七条的规定，当事人一方已经履行主要义务的，对方接受的，这种合同调整与变更行为是成立的。因此《128号民事调解书》中约定的支付430万元的根本义务已经履行完结，已不再存在贵院强制执行的必要。《296号执行通知书》第一条要求异议申请人履行履约保证金本金、利息、迟延履行利息及垫付的诉讼费用共计3107259.72元，未予具体明确上述金额的执行明细与执行计算依据，且本案涉及的“履约保证本金”430万元已全额支付，按照《128号民事调解书》亦不存在“迟延履行利息”，所谓“利息”的执行计算依据不明确。基本于以上，异议申请人针对《296号执行通知书》及相应《财产执行令》提出书面异议，恳请贵院支持异议人的异议请求。二、本案的涉案工程至今未进行竣工结算，已不存在“迟延履行利息”。并提供达华工程管理（集团）有限公司和海西州建设工程质量监督站分别出具的证明，证明该工程没有竣工验收和结算，也没有竣工的备案登记。申请执行人迪尔公司答辩称，一、异议人中盐公司未按已生效的（2013）济民初字第128号民事调解书按期足额履行给付欠款的义务，且以承兑汇票给付欠款的方式给答辩人迪尔公司造成巨额贴现损失，其实际履行情况如下：1、异议人于2014年5月5日通过邮政EMS向答辩人邮寄承兑汇票849400元，其中数额为30万元的承兑汇票到期日为2014年9月18日，数额为549400元的承兑汇票到期日为2014年7月21日。答辩人于2014年5月8日收到该邮件。2、异议人于2014年5月30日通过邮政EMS向答辩人邮寄承兑汇票87万元，其中数额为2万元和5万元的承兑汇票到期日均为2014年11月21日，数额为80万元的承兑汇票到期日为2014年07月17日。答辩人于2014年6月3日收到该邮件。3、异议人于2014年7月11日通过邮政EMS向答辩人邮寄承兑汇票86万元，其中数额为3万元的两张承兑汇票到期日分别为2014年7月6日、2014年11月13日，数额为50万元的承兑汇票到期日为2014年11月22日，数额为30万元的承兑汇票到期日为2014年12月26日。答辩人于2014年7月14日收到该邮件。4、异议人于2014年8月16日通过邮政EMS向答辩人邮寄承兑汇票86万元，其中两张数额为3万元的承兑汇票到期日分别为：2014年11月31日、2015年2月7日，数额为10万元的承兑汇票到期日为2014年10月23日，数额为20万元的承兑汇票到期日为2014年10月9日，数额为50万元的承兑汇票到期日为2014年11月27日。答辩人于2014年8月18日收到该邮件。5、异议人于2014年9月19日通过邮政EMS向答辩人邮寄承兑汇票86万元，其中4张数额为10万元的承兑汇票到期日分别为：2015年1月4日、2015年1月30日、2015年2月7日、2015年2月14日，两张数额为20万元的承兑汇票到期日分别为：2014年11月4日、2015年1月27日，数额为6万元的承兑汇票到期日为2015年2月7日。答辩人于2014年9月22日收到该邮件。6、异议人于2014年12月6日（答辩人申请执行后）通过转账的方式向答辩人支付600元。因此，异议人中盐公司在分期履行付款义务时，存在以下违反调解书的情形：①未依照调解书按期支付所欠款项，②未依照调解书足额支付所欠款项，③其支付的承兑汇票到期日远远迟于调解书确定的分期付款的到期日，不但使答辩人无法在调解书确定的付款到期日收到欠款，而且给答辩人造成巨额贴现损失。针对上述异议人任何一项未依照调解书履行付款义务的情形，答辩人均有权向法院申请执行。二、异议人提出的“还多向被申请人（答辩人）支付了5万元”的意见不成立。在原告上海欣亚建筑劳务有限公司诉答辩人迪尔公司、异议人中盐公司一案［案号为：（2014）任民初字第169号，诉讼标的额为170万元及利息］中，三方在济宁市任城区人民法院主持下，达成调解意见：该案被告中盐公司支付原告上海欣亚建筑劳务有限公司欠款本息175万元，原告放弃其他诉讼请求。由此可见，异议人支付的5万元为欠款所产生的利息，而非履约保证金本金，因此，并不存在多支付5万元的情形。三、答辩人向法院申请执行的数额有充分的事实与法律依据，具体如下：1、调解书第二项确定：甲方（异议人）应按本协议的约定按期足额返还以上款项。如甲方未按本协议履行付款义务，乙方（答辩人）有权要求甲方立即返还全部剩余履约保证金，且甲方应当向乙方支付利息：以800万元为基数支付自工程竣工之日起至付清剩余履约保证金止的同期银行贷款利率双倍的利息。故，自工程竣工之日即2011年12月2日起暂计算至申请执行之日即2014年11月12日的普通债务利息为2983222.22元，迟延履行利息自调解书确定的履行期届满之日即2014年9月1日起暂计算至申请执行之日即2014年11月12日为102200元。2、调解书确定：诉讼费74950元减半收取37475元，保全费5000元，由答辩人、异议人均担（答辩人已预交上述费用）。故，异议人应承担的诉讼费及保全费数额为：21237.5元。3、截止答辩人申请执行之日，异议人尚欠履约保证金600元。以上共计3107259.72元，调解书、分期付款资料、利息计算清单等有关计算依据，答辩人在申请执行时已向济宁市中级人民法院提交。综上，答辩人向济宁市中级人民法院申请执行（2013）济民初字第128号民事调解书有充足的事实与法律依据。本院查明，关于原告迪尔公司与被告中盐公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月3日作出（2013）济民初字第128号民事调解书，调解书的主要内容为：一、甲（中盐公司）乙（迪尔公司）双方确认：甲方已向乙方返还履约保证金370万元，尚欠430万元未付，乙方同意甲方于2014年4月1日至2014年8月31日分五次向乙方返还完毕，甲方应于每月月底前向乙方返还86万元，直至付清430万元止。乙方应及时向甲方出具正规财务手续。二、甲方应按本协议的约定按期足额返还以上款项。如甲方未按本协议履行付款义务，乙方有权要求甲方返还全部剩余履约保证金，且甲方应向乙方支付利息：以800万元为基数支付自工程竣工之日起至付清剩余履约保证金止的同期银行贷款利率双倍的利息。该调解书生效后，迪尔公司以中盐公司未按生效调解书按期履行给付欠款义务为由向本院申请强制执行。2014年11月17日，本院对本案立案执行。另查明，异议人分五次向申请执行人邮寄了承兑汇票，第一次为2014年5月5日，承兑汇票总额849400元，其中数额为30万元的承兑汇票到期日为2014年9月18日，数额为549400元的承兑汇票到期日为2014年7月21日。第二次为2014年5月30日，承兑汇票总额87万元，其中数额为2万元和5万元的承兑汇票到期日均为2014年11月21日，数额为80万元的承兑汇票到期日为2014年07月17日。第三次为2014年7月11日，承兑汇票总额86万元，其中数额为3万元的两张承兑汇票到期日分别为2014年7月6日、2014年11月13日，数额为50万元的承兑汇票到期日为2014年11月22日，数额为30万元的承兑汇票到期日为2014年12月26日。第四次为2014年8月16日，承兑汇票总额为86万元，其中两张数额为3万元的承兑汇票到期日分别为2014年11月31日、2015年2月7日，数额为10万元的承兑汇票到期日为2014年10月23日，数额为20万元的承兑汇票到期日为2014年10月9日，数额为50万元的承兑汇票到期日为2014年11月27日。第五次为2014年9月19日，承兑汇票总额为86万元，其中4张数额为10万元的承兑汇票到期日分别为2015年1月4日、2015年1月30日、2015年2月7日、2015年2月14日，两张数额为20万元的承兑汇票到期日分别为：2014年11月4日、2015年1月27日，数额为6万元的承兑汇票到期日为2015年2月7日。第六次为转账方式，异议人于2014年12月6日通过转账的方式向答辩人支付600元。再查明，在另案原告迪尔公司与被告中盐公司建设工程施工合同纠纷一案，山东省济宁高新技术产业开发区人民法院于2013年10月10日作出（2013）济高新区民初字第575号民事判决书，该生效判决书中认定，涉案工程于2011年12月2日竣工。本院审查后认为，本案的焦点问题主要有两个，一是被执行人通过邮寄承兑汇票的方式进行的付款及申请执行人的接受是否认定为本案已经履行完毕。二是本案的涉案工程是否已竣工。对于第一问题，本院认为生效的判决书、调解书等法律文书是人民法院执行的法律依据，本案的执行依据明确规定中盐公司应“2014年4月1日至2014年8月31日分五次向乙方返还完毕，甲方应于每月月底前向乙方返还86万元，直至付清430万元止”，中盐公司应“按期足额返还以上款项”。但异议人中盐公司均是通过邮寄承兑汇票的方式向申请执行人付款，但所有承兑汇票的承兑日均晚于应付款日，申请执行人如按应收款日承兑则会有贴现损失。因此，异议人故没有按期足额的履行上述义务，故迪尔公司申请按调解书的规定执行利息，本院应当准许。对于第二个问题，由于在另案原告迪尔集团有限公司与被告中盐青海昆仑碱业有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，山东省济宁高新技术产业开发区人民法院于2013年10月10日作出（2013）济高新区民初字第575号民事判决书，该生效判决书已明确认定涉案工程于2011年12月2日竣工，故异议人主张涉案工程未竣工的理由不能成立。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第五条之规定，裁定如下：驳回异议人中盐青海昆仑碱业有限公司的异议。如不服该裁定，可以自本裁定送达之日起十日内，向山东省高级人民法院申请复议。审　判　长　　李连芳代理审判员　　李　贺代理审判员　　于　涛二〇一五年四月一日书　记　员　　夏　影来源：