（2015）大刑二终字第5号

裁判日期: 2015-04-01

公开日期: 2015-11-05

案件名称

关于师丽华挪用公款一案的刑事二审裁定书

法院

黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院

所属地区

黑龙江省

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

师某某

案由

挪用公款

法律依据

《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院刑事裁定书（2015）大刑二终字第5号原公诉机关漠河县人民检察院。上诉人（原审被告人）师某某，女，汉族。辩护人李向学，黑龙江省金华联律师事务所律师。漠河县人民法院审理漠河县人民检察院指控的原审被告人师某某挪用公款一案，于2014年12月3日作出（2014）漠刑初字第50号刑事判决，认定被告人师某某犯挪用公款罪判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年。宣判后，原审被告人师某某不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月31日公开开庭审理了本案，大兴安岭地区检察分院指派检察员马永涛出庭履行职务，上诉人师某某及其辩护人李向学到庭参加诉讼，经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。原审法院判决认定：被告人师某某在任黑龙江省森林植物园财务科副科长期间，利用职务上的便利条件，私自挪用黑龙江省森林植物园账外资金，2012年11月21日将单位账外资金人民币20万元借给丈夫潘某某的朋友王某某，王某某将该款12万元用于土地整理工程营利活动，8万用于自家房屋装修，2012年12月27日归还。后又分别于2010年5月31日、2011年7月1日、2011年7月11日、2011年10月26日、2012年9月7日、2013年12月18日先后六次用单位账外款购买理财产品和基金共计103万元，至庭审时，师某某购买理财产品及基金的本金及盈利均返回黑龙江省森林植物园账外资金账户内。2014年1月4日，被告人师某某在侦查机关找其谈话调查单位情况时，主动如实的交代了犯罪事实。原公诉机关对被告人师某某量刑建议适用缓刑。上述事实，有经一审当庭举证、质证并由一审采信的书证存取款凭证、户籍证明、任职证明、个人活期明细信息、中国农业银行账号2011年7月1日、7月11日、11月26日、2012年9月7日、2013年12月18日交易情况、中国农业银行业务回单；证人潘某某、王某某、孙某某、徐某某、林某某的证言；被告人师某某的供述与辩解等证据证实。原审法院认为，被告人师某某作为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行营利性活动，数额巨大，其行为构成挪用公款罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人在未被司法机关发觉时，主动如实的供述了自己的犯罪事实，其行为构成自首，公诉机关关于自首的公诉意见予以支持。且被告人在案发前已将挪用公款全部归还，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、六十七条、七十二条之规定，判决被告人师某某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年宣告缓刑三年。判决宣告后，被告人师某某不服原审判决，以原审法院认定事实不当，处罚过重为由向我院提出上诉。其辩护人提出辩护意见：一、原审法院认定事实不当，被告人没有进行营利性活动，不存在盈与亏，个人也没有获得任何利益。被告人是有借出款20万的事实，在这20万元的款项中，有被告人的家庭存款。理财产品的103万系被告人经管的单位资金，所获其利息为自然孳息，都是在原单位的账户上，不应认定为挪用。二、原审法院适用法律不当，根据《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，具有免于刑事处罚依据，其不应认定是营利性活动。三、被告人师某某具有从轻、减轻和免除处罚的情形，师某某具有自首情形，借款及时归还。四、原审法院量刑处罚过重，被告人如被判处刑罚，将被开除公职，由于上诉人并无其他的就业能力，将给家庭带来极大的影响，给社会增加负担，本着宽严相济的司法原则，请求法院予以考虑。辩护人当庭出示的证据：1、植物园2007-2012.11.21现金流水账目，证实此表为植物园2007-2012年总收支，截止到2012.11.21日此时师某某经管的单位账面总额174535.96元。分别存在其个人名下的银行账户中。2、2007年至2013年保管的所有银行流水清单，证实截止到2012年11月21日，此时师某某名下的银行存款合计为533727.60元。（证据1和证据2相互比较，师某某名下的银行存款余额大于单位的存款余额，说明其中含有其个人家庭存款359191.64元）3、0964账户实际金额表，证实此卡账户实际存款金额是307145.04元。因为有七天通知存款形式的存在，所以师某某银行卡的余额数和实际应有数额会出现不符，但银行存款数和七天通知存款户的两者的合计与总额是一致的，这个约转是银行自动转存，不用随时办理。4、徐某某2013年还2012.11.21以前借款，证实徐某某2012年11月21日之前借款金额，徐某某2013年还借款2330000.00元是2012年11月21日以前的支出。徐某某借款的时间点正是其借朋友王某某款时发生的事情。因为徐某某借款时出具借条，使其经管的现金数额发生变化，导致其名下的存款银行流水单数额与实际的账目不符，致使其个人的家庭存款也显示为单位资金充数，使得显现其个人借款变为动用单位资金。出庭检察员认为原审法院判决程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，一审法院认定被告人师某某犯挪用公款罪的事实，有书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据予以证实。本案各证据之间能够相互印证，且形成完整的证据链条，足资认定。本院认为，上诉人师某某作为黑龙江省森林植物园财务科副科长（属事业单位国家工作人员），利用其掌管单位账外资金的职务便利，在未取得单位主管领导的批准和同意之下，私自挪用单位账外款123万元归个人使用，进行营利性活动，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪。上诉人师某某挪用公款数额巨大，情节严重，应处五年以上有期徒刑，但上诉人在未被司法机关发觉时，主动如实的供述了自己的犯罪事实，构成自首，根据《黑龙江省高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见实施细则》的规定，可以减少基准刑的20%-40%，而且上诉人在案发前已将挪用的公款全部归还，未造成损失，根据法律规定可从轻处罚，综合考量，原审法院量刑是适当的。故原审法院认定原审被告人师某某犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人师某某称原审法院认定事实不当，处罚过重的辩解意见，因上诉人不能提供相应的证据予以支持，故对其辩解不予采纳，上诉人及其辩护人在二审期间提交的证据，欲证实借给王某某的20万元是其个人的钱，经查，该证据不能充分证明其挪用的款项中哪笔是其个人的钱，故对其提供的证据不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　张　平审　判　员　　齐勇进代理审判员　　邵奎逵二〇一五年四月一日书　记　员　　杨　洋本裁定所依据的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。微信公众号“”