（2015）甘民三终字第2号
裁判日期: 2015-04-01
公开日期: 2015-11-20
案件名称
上诉人嘉峪关市中元劳务派遣有限公司与被上诉人吴志平建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书
法院
甘肃省高级人民法院
所属地区
甘肃省
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
甘肃省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）甘民三终字第2号上诉人（原审被告）嘉峪关市中元劳务派遣有限公司（以下简称中元劳务公司），住所地：嘉峪关市永新街13-1-301号。法定代表人卢俊山，该公司总经理。委托代理人朱金兆，嘉峪关人合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吴志平，男，汉族。委托代理人闫海龙，男，汉族。上诉人中元劳务公司因与被上诉人吴志平建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市人民法院（2014）嘉民一初字第20号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人朱金兆、被上诉人吴志平及其委托代理人闫海龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年7月至2012年，原、被告口头协商后，原告为被告的嘉峪关横沟生态旅游度假园工程作前期基础土方开挖、运输和绿化。2013年4月，被告方项目管理人任甲升在对方出具的2011年、2012年两份《工程量确认单》上签字，注明清单上所列工程系原告施工，但对清单所列工程价款未予确认。之后，被告向原告支付10.3万元。2013年8月28日，被告向原告下发通知，要求其在9月2日前提交相关施工资料，用于向有关部门核准。2014年1月28日，吴志平提起诉讼，请求判令由中元劳务公司支付2011年工程款603753.07元、2012年工程款479898.44元，支付2011年至2012年自费为被告购买材料、垫付工资等55880元，支付2013年浇树费用4万元，支付垫付地砖费用1.56万元，支付2013年8月28日至2014年2月28日的利息33883.7元。上述合计共1244015.2元。关于原告主张2011年工程款603753.07元和2012年工程款479898.44元的问题。经原告申请，原审法院委托甘肃琪生建设工程造价咨询有限公司对其施工的全部工程造价进行鉴定，结论为：全部完结工程造价为1041314.18元。原告对鉴定结论无异议。被告提出：该鉴定所依据的《工程量清单》未经其确认；十栋四合院的土方地基开挖工程已经嘉民一初字第21号判决确认为杨焕合承建，此次鉴定又将该部分工程款重复计算在内，故对该鉴定结论不予认可。经查，被告于2012年6月10日与任甲升签署《管理服务合同》，约定由任甲升管理涉案工程，具体包括合同的签署、履行、工程竣工结算等，服务期限五年。故任甲升在《工程量确认清单》上的签字应属有效。关于十栋四合院土方地基开挖工程，原告称当时因杨焕合开挖的地基不合适，被告要求原告重新开挖。庭审查明该项工程在任甲升签字确认的《工程量清单》中已明确列明，故被告所提异议不成立，对鉴定结论应予采信。原告认可被告已经支付10.3万元，但提出其中5500元系其施工时垫付的水费，应由被告承担，被告不同意。因原告未提交相应证据，故已付款项应确认为10.3万元。原告的其他诉请（购买材料、垫付工资55880元、浇树劳务费4万元、垫付地砖费1.56万元、垫付电费1.5万元）被告均不认可，原告亦未提交相关证据证实。上述事实有原、被告陈述、原告提交的《工程量清单》、图纸、《鉴定报告》、被告提交的《工程量确认单》等证据证实。原审法院认为，原告施工的工程价款经鉴定确认为1041314.18元，扣减已付工程款10.3万元后，被告应支付剩余工程款938314.18元。关于原告主张的利息，因双方对涉案工程款的支付期限及利息未作约定，原告主张自被告要求其提交相关资料之日即2013年8月28日起算。因该日期并非原告提交竣工结算文件之日，故利息应自起诉之日即2014年1月28日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日。关于原告主张其为被告购买材料、浇树、垫付工资、地砖费及电费的诉请因无证据证实，不予支持。被告抗辩的工程质量问题未提交证据，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告嘉峪关中元劳务派遣有限公司支付原告吴志平工程款938314.18元及利息（自2014年1月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日），于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费15996元，由原告承担2813元，被告承担13183元，鉴定费2万元由被告负担。宣判后，中元劳务公司不服，向本院提起上诉。中元劳务公司上诉称：一审判决缺乏事实依据，鉴定报告多处存疑。请求撤销原判，依法改判或发回重审。理由为：1、鉴定报告所述“开挖四合院基础6786m3，造价57681元”已经计算在甘肃省山丹县建筑工程公司起诉上诉人的（2014）嘉民一初字第21号民事判决中，属重复计算；2、鉴定报告确认挖人工湖土方量计3120m3，但挖人工湖土方装车竟达5896m3，挖和运相差2776m3，相互矛盾；3、鉴定报告中护城河工程量为35906.4m3，比双方确认的20138.84m3多出15767.56m3，差距太大。2013年9月10日双方对护城河开挖工程量进行最终确认，西边计13712.72m3，南边工程量3008.18m3。而鉴定报告以被上诉人提交的《2011年工程量清单报表》为据确认西边护城河工程量19380m3，比双方确认的多出5667.28m3，确认南边护城河工程量5928m3，比双方确认的多出2919.82m3。鉴定报告以被上诉人提交的《2012年工程量清单报表》为据确定生态护城河总方量为10598.4m3，而双方确认的北边护城河工程量为3417.94m3，多出7180.46m3；4、鉴定报告所述临时道路长1295米宽8米总方量10360m3，造价56980元，但到现在为止“临时道路”并不存在；5、鉴定报告所述“平整草地1800m2”始终不存在；6、鉴定人员去现场只是询问了大门前拉土平整绿化用地土方量以及通讯电缆沟的长度，其他项目现场均未查看，亦未签字确认；7、双方之间无《建设工程施工合同》、无《签证单》、无相关施工凭证和资料，仅仅以《工程量清单报表》确认工程量。上诉人聘请的管理人员任甲升存在有意无意出卖上诉人利益的可能性。任甲升签字确认的护城河工程量也即鉴定报告中的护城河工程量35906.4m3比双方确认的工程量20138.84m3多出15767.56m3，差距太大。2012年11月15日任甲升和山丹县建筑工程公司（杨焕合）结算工程总造价为5342685.2元，但同年11月16日任甲升给上诉人汇报的同一工程总造价为2477988.6元，相差2864696.6元，多了100%还不止。被上诉人吴志平答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。理由为：1、涉案双方虽未签订施工合同，但被上诉人在前期一直参与上诉人的项目管理工作，多次参加上诉人召开的项目管理工作会议并制作会议记录，在会议上上诉人多次现场安排被上诉人为其项目施工，主要进行了基础开挖、绿化、修路、种草、修桥、修人工湖日月井、拉运土方等工程。施工依据是上诉方项目经理及法人代表提供的施工图纸及工程计价标准，施工现场有被上诉人项目经理任甲升等人监督。工程完工后由上诉人验收合格并由任甲升签署《工作量清单》。但根据此《工程量清单》和双方签订的价格结算时，上诉人却无理拒付工程款和工人工资，被上诉人无奈诉诸法院并保全了上诉人的土地使用权；2、上诉人和任甲升签订的《项目管理服务合同》可证明任甲升是其聘用的项目总负责人，有对外签订合同、结算、变更、索赔、验收和争议解决等权利。被上诉人提交的两份《工程量确认单》系任甲升审核签收，合法、真实、有效。3、一审鉴定依据的是上诉人签署的计价依据，有一审法院和涉案双方代表共同对工程量进行现场确认。该鉴定报告客观、真实、公正，应作为定案依据。上诉人至今未举出合理、合法的抗辩事实和理由；4、上诉人所提的仿古四合院基础重复开挖重复计费问题属故意歪曲事实。当时施工单位已将仿古四合院地基部分开挖，在准备打地基时，上诉人变更施工方案，另行委托被上诉人整体开挖，并非重复开挖。被上诉人开挖人工湖、护城河是根据上诉人提供的图纸资料进行的，工程量、价格也是根据工作实际计算的，且有上诉人现场项目负责人监督，不存在拉运数量不实的情况。临时道路、绿化草坪、开挖电缆沟的施工及工作量有上诉人前法定代表人杨忠签署的施工图和会议记录记载，现场实物客观存在；5、上诉人为达拖延支付工程款的目的恶意拖延诉讼，被上诉人要求利息计算时间从上诉人交付其工程资料时起算。二审时，上诉人提交下述五份证据：证据1、上诉人与山丹县建筑工程总公司签订的《协议书》，欲证明：四合院的土建工程发包给山丹县建筑公司的事实已经（2014）嘉民一初字第21号民事判决确认。经质证，被上诉人认为该证据为复印件，对其真实性有异议。山丹县建筑公司开挖的是一部分，被上诉人后来又重新挖了一部分。该证据不能证明被上诉人未开挖的事实。经审查，该证据为复印件，且载明的工程内容为“土建、电气、暖气、给排水”，并不涉及四合院的基础开挖工程。故本院对此证据不予采信。证据2、任甲升签署的《结算确认单》。欲证明：仿古四合院工程由山丹县建筑公司施工。按合同规定工程总价500多万元，任甲升给山丹县建筑公司结算530多万元，给被上诉人结算247万多。经质证，被上诉人认为与其无关。经审查，该证据形成于一审诉讼之前，且主要是对仿古四合院主体10栋屋面现浇板及2栋门卫主体等的建设项目的结算，并未涉及该四合院的土方地基开挖工程，故本院不予采信。证据3、现场照片三张。欲证明：因现场地基浅，被上诉人并未开挖，不能重复计算。经质证，被上诉人认为此证据与其无关，不能说明被上诉人未开挖，不予认可。经审查，该照片拍摄时间为2015年3月1日，距离上诉人的施工结束时间2012年年底已两年有余，已不能客观反映上诉人施工结束时的工程状况，本院不予采信。证据4、（2014）甘民三终字第52号民事裁定书及证据5、（2014）嘉民一初字第21号民事判决。欲证明：四合院土建部分由山丹县建筑公司施工。经质证，被上诉人对该证据的真实性无异议，但认为山丹建筑公司挖的只是一部分，被上诉人后来又重新挖了一部分，二者并不重复，属不同法律关系。经审查，该裁定系本院针对（2014）嘉民一初字第21号民事判决所做的发回裁定。在本院合议本案之前，该案仍处于发回重审后的上诉期内。证据6、2013年9月10日《关于确定吴志平施工队人工湖工程量的认定协议书》及丈量图。欲证明一审鉴定时未将此作为依据。经质证，被上诉人认为此证据一审已提交，鉴定报告确定的工程量即是以此为据。经审查，该证据一审时上诉人确已提交并记录在卷。根据对上述证据的分析与认定，结合庭审调查及双方当事人陈述，二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：涉案鉴定报告能否做为定案依据。根据已查明的事实，被上诉人提交的《技术劳务合同》和《工程项目管理服务合同》证明任甲升系上诉人的甲方代表，管理内容包括合同的签署、履行、变更、索赔和争议解决等以及“审核施工过程中的变更费用，进行成本控制和竣工结算管理”，因此，任甲升在被上诉人提交的《工程量清单报表》上的签字应认定为有效。一审中，因本案原告吴志平提交的2011年、2012年《工程量清单报表》上虽有被告项目负责人任甲升“此项工程为吴志平所干，情况属实”的签注，但该签注不能说明其对工程价款的认可，经原审法院释明，吴志平遂提出鉴定申请。鉴定报告做出后，原审法院依法送达双方并组织质证。上诉人提出书面异议后，鉴定机构做出书面答复。该鉴定报告鉴定机构、鉴定人员均具有合法资质，鉴定程序合法，上诉人未提出重新鉴定申请，亦未提交足以推翻该鉴定报告的相关证据。故原审法院以该鉴定报告作为定案依据并无不当。关于四合院基础开挖工程是否已在（2014）嘉民一初字第21号民事判决中计算，鉴定报告重复计算的问题。因该判决已经本院（2014）甘民三终字第52号民事裁定发回重审，在本院审理期间尚未生效。被上诉人提交的《工程量清单》中明确列明该工程，并有任甲升签名。被上诉人提交的《嘉峪关市横沟生态旅游度假园（仿古四合院）总平面布置图（一期）、（二期）》上，有时任上诉人法定代表人杨忠“请吴志平尽快在4月23号完成交工任务”的签注，上述证据形成有效证据链条，证明被上诉人确已实际施工了仿古四合院工程。故原审法院认定该工程并未重复计算并无不当。二审时，上诉人提交《调取证据申请书》，申请我院调取（2014）嘉民一初字第21号民事判决的案卷材料，欲证明四合院地基开挖工程重复计算的问题。根据上述已查明的事实，本院决定不再调取该案卷，对该申请予以驳回。关于上诉人所提鉴定报告涉及的人工湖土方量、护城河工程量、临时道路及平整草地等问题。被上诉人一审提交的《雄关古镇临时道路示意图》、《雄关古镇临时道路示意规划图》、《雄关古镇人工湖南湖施工平面规划图》上均有对方时任法定代表人杨忠的签名。上诉人一审提交的《护城河工程量及绿化植树统计汇总图》系其会同被上诉人对护城河工程量进行的确认。上述图纸等均已在一审中作为鉴定依据提交鉴定机构，鉴定报告亦对此做出相应结论。故上诉人的此项上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15996元，由上诉人嘉峪关市中元劳务派遣有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 康天翔代理审判员 窦桂兰代理审判员 刘晓光二〇一五年四月一日书 记 员 贺 晨