（2014）六金民二初字第00614号
裁判日期: 2015-04-01
公开日期: 2015-04-30
案件名称
原告南京金戈广告有限公司第三分公司诉被告中国人民解放军73909部队承揽合同纠纷一审民事判决书
法院
六安市金安区人民法院
所属地区
六安市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
南京金戈广告有限公司第三分公司,中国人民解放军73909部队
案由
承揽合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民法通则》：第一百零六条第一款，第一百零八条；《中华人民共和国合同法》：第一百零九条，第二百五十一条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
安徽省六安市金安区人民法院民 事 判 决 书（2014）六金民二初字第00614号原告：南京金戈广告有限公司第三分公司，住所地江苏省南京市。负责人：周晓燕，该分公司经理。委托代理人：吴帅，该分公司部门经理。委托代理人：李涛，该分公司部门经理。被告：中国人民解放军73909部队。住所地安徽省六安市。法定代表人：周永昶，该队大队长。委托代理人（特别授权）：周厚胜，安徽皋兴律师事务所律师。原告南京金戈广告有限公司第三分公司诉被告中国人民解放军73909部队承揽合同纠纷一案，于2014年4月24日起诉来院，本院受理后，依法组成合议庭，并于2015年1月22日公开开庭进行了审理。原告南京金戈广告有限公司第三分公司负责人周晓燕及其委托代理人吴帅、李涛，被告中国人民解放军73909部队的委托代理人周厚胜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告南京金戈广告有限公司第三分公司诉称：原被告于2013年9月10日签订了一份《展览展示制作合同》，合同约定原告为被告位于六安市七里站营区的车辆展训厅进行展览设计、制作，主要内容是布展方案设计，展板画面设计、制作、安装。时间为2013年9月30日前完成展览效果图的全部硬件制作及安装，画面及点缀根据被告提前校对，最后定稿。合同还约定本展览制作为固定单价，总款470000元，协议生效之日付282000元，制作完成后共计支付188000元。合同签订后原告积极履行义务，在2013年10月1日前按时按质按量完工，被告也出具了验收合格确认函。但被告只支付了282000元，对于制作完成后的付款迟迟不予支付。原告多次派人到被告方协商、致函，被告却在没有任何理由的情况下提出总款只支付到400000元整。原告无奈具状起诉，请求：1、判令被告立即支付原告展览制作费全部尾款188000元及误工费、差旅费20000元，总计208000元；2、本案诉讼费用由被告承担。原告为证明自己诉讼请求，向我院提供了下列证据：证据一、企业基本信息、组织机构代码证复印件、营业执照复印件，证明原告诉讼主体资格；证据二、合同复印件，证明合同是展览制作合同，不是工程合同；证据三、验收函复印件、图纸复印件、现场照片复印件，证明原告已经按照合同履行义务；证据四、被告同意支付40万元的录音（见光盘），证明被告同意支付工程款40万元；证据五、税收构成复印件，证明税收是按照6%缴纳，不是按照审计工程的3%缴纳；证据六、往来的沟通函复印件，证明前期关于工程的沟通情况及后期的追讨工程款情况。被告中国人民解放军73909部队当庭答辩称：1、该处争议的工程确实系原告施工。2、关于原告诉请的部分：（1）该处的工程尾款应依据司法鉴定审计的339113.80元，扣除被告已经支付的工程款282000元，被告只需要再支付工程款57113.80元；（2）本案不是侵权之诉，故原告主张的误工费和差旅费与本案的合同之诉无关联性；（3）本案的程序性费用、诉讼费应由原告承担，因原告诉请过高，支出的鉴定费22000元应该由原告全部承担。3、针对原告起诉的事实部分，被告从没有提出过要支付400000元工程款。被告为证明自己答辩理由。向我院提供了下列证据：证据一、费用支付申请函（原件），证明原、被告双方关于工程费用未达成统一意见，应予审计；证据二、司法鉴定意见书，证明该处的工程费用为339113.80元；证据三、业务委托书复印件，证明被告已支付工程费用为282000元；证据四、鉴定费发票，证明被告先行给付的鉴定费22000元应由原告承担。被告中国人民解放军73909部队对于原告提供的证据一没有异议；对于证据二合同部分条款的合法性、关联性均有异议，质证合同第六条第一项的约定不是当事人真实意思表示，第六条第二项、第九条第四项均提及该工程应予审计。合同约定的费用是预算费用，所谓的展览制作也属于工程的范围；对于证据三图纸质证没有看到双方的签字盖章，对其真实性存有异议，对于照片质证只要是现场拍摄则不持异议，对于验收函的真实性不持异议，对其关联性持有异议，质证该函明确了双方需进入下一个费用审计阶段；对于证据四的三性均有异议，质证其来源的合法性，不知在何处何时录谁的音，即使是某个人说的话也不能代表部队整体，且原告的该份证据与其470000元工程款诉求也是互相矛盾；对于证据五质证与本案无关联性；对于证据六沟通函质证与诉争工程款项无关联性，只能证实该处工程是原告施工，同时也证实了双方的约定价格不是固定单价，而是要进入费用审计。原告南京金戈广告有限公司第三分公司对于被告提供的证据一的真实性不持异议，认可是原告公司出具给被告的函件；对于证据二司法鉴定意见书持有异议，主要有以下几点：第一、双方签订合同的封面是展览制作合同，属于文化创作范畴，不是建设工程；第二、合同约定了固定单价，明确了人工费、税收、利润，而鉴定忽略了合同的约定。1、人工费部分，鉴定书按照安徽省2005年装修工程的标准审计得出9829.31元，与双方约定的费用误差为50170.69元；2、税收部分，原告公司属于文化展览制作行业，不是工程装修公司，司法鉴定意见书确认为装修行业税收标准确定税金11591.03元，与合同约定的税收标准6%误差为17165.70元；3、利润部分，10%的利润是双方经过反复商讨签订合同认可，而司法鉴定意见书完全取消了合同约定。总体来说，鉴定意见书与双方合同约定误差合计为110907.19元；对于瑞普司法鉴定所资质等没有异议，只是对鉴定结论及审计标准有异议；对于证据三没有异议；对于证据四的真实性没有异议。经庭审举证质证，本院对原告提供的证据一的真实性、合法性、关联性予以认定；对证据二合同的真实性予以认定，因原被告对合同中部分条款存有争议，对争议部分的效力问题应结合其他证据的关联性予以综合认定；对证据四录音资料，属原被告之间协商沟通的通话记录，因双方已发生纠纷并诉至法院，故该录音资料不作为本案定案证据采信；对证据五需要相关的具体票据佐证，无其他证据佐证的情况下，其证明力本院不予认定；对证据六的真实性予以认定。对被告提供的证据一的真实性予以认定，对证据二鉴定意见书，因原告提出异议，该鉴定意见书是否作为本案定案证据采信，本院将综合评析，对证据三、四，原告认可无异议，本院对其三性予以认定。综上，结合当事人陈述，本院经审理查明：2013年9月10日，原告南京金戈广告有限公司第三分公司作为承包方与作为发包方的被告中国人民解放军73909部队签订一份《展览展示制作合同》，合同约定由原告承接被告车辆装备展训厅的展览设计、制作。关于制作的地点和制作方式等概况在合同的第一条予以约定：1.1展览制作地点为六安市七里站；1.2展览制作方式为布展方案设计，展板画面设计，按设计效果图制作、安装；1.3现场装修、安装、展览制作、画面和点缀截止2013年9月30日必须全部完成。关于展览制作的价款结算，在合同的第六条予以约定：6.1双方约定，本展览制作为固定单价，总款为人民币肆拾柒万元整；6.2本协议签订后，甲方按下表直接向乙方支付展览制作款项：第一次协议生效之日支付282000元，第二次审计完成后7日内支付金额164500元，第三次2014年10月1日支付金额23500元。协议后页附上了一份展览制作预算书，预算制作费用部分计费435708元，另加公司利润和税费合计508035.53元，备注：本合同优惠价47万元。协议签订后，原告南京金戈广告有限公司第三分公司如约进行设计、制作和安装，被告中国人民解放军73909部队也于2013年9月14日向原告帐户汇入第一笔款282000元。后原告如期完成承揽制作并交付被告。2013年11月，原告南京金戈广告有限公司第三分公司制作一份《展览制作决算书》，依然以47万元报决算，但手写了“报审价为44.65万元”。2013年12月4日，部队审计机构进行了初审，审定价为277416.53元，原告对此持有异议，与被告进行交涉，并提交了请求第三方外部审计单位重新审计的申请函。2014年1月3日，被告出具完工确认函，确认原告设计制作的《车辆装备战训厅》经验收，在合同约定时间内执行完毕，展览制作的项目、数量、质量符合合同要求，已完全移交七三九〇九部队，合作流程进入审计阶段。由于原被告因审计问题意见分歧，发生纠纷，原告遂向本院提起诉讼，要求被告按合同约定支付余欠的展览制作款并承担索款的误工费、差旅费。本案在审理过程中，被告中国人民解放军73909部队为证实自己不应支付原告诉请的答辩理由，向我院提出了对该展览制作工程进行司法鉴定的申请，经本院依照法定程序委托安徽瑞普司法鉴定所予以审计，该司法鉴定所于2014年12月13日出具皖瑞普司法鉴定（2014）鉴定第1211号司法鉴定意见书，鉴定原告承揽的73909部队营区车辆布展项目装饰工程造价为339113.80元。被告为此次鉴定支付鉴定费22000元。本案争议的焦点是安徽瑞普司法鉴定所所作的鉴定意见书能否作为本案定案的证据采信。一、本案在庭审中，就鉴定程序的规程征询了原被告双方当事人，原被告均认可鉴定程序合法、公开、透明，被告持有异议的是对鉴定结果的不认可，主要集中于人工费、税收和利润方面，认为鉴定意见与合同约定误差过大。为充分保证当事人举证、质证权利以及本院认证的依法行使，本院经询问原被告是否申请鉴定人员出庭作证释明，被告当庭表示不申请，原告庭后也提交书面意见不要求鉴定人员出庭。为此，本院将原告持有异议的几部分意见书面致函安徽瑞普司法鉴定所，该司法所一一予以回函释明：1、关于人工费调整部分，鉴定意见书中的“人工费调整9829.34元”是按照安徽省2005年清单消耗量定额套用子目部分进行调整后的金额，而鉴定内容中已按单项包干价格的人工费部分，未予调整；分部分分项工程量清单为工程直接费计费，不包括人工费调整；关于为缩短工期加班加点因素，鉴定意见已考虑了人工费的增加，其发生的费用与实际支出费用有可能存在差距。2、关于适用标准问题，截止报告出具之日，安徽省使用的建筑工程消耗量定额标准为《安徽省建设工程工程量清单计价规范》（DBJ34／T—206—2005）。3、关于税金问题，按照《营业税暂行条例》规定，建筑业劳务的税金按照工程所在地规定进行收取，而不是按南京地区规定进行征收，《营业税暂行条例》附表规定，建筑业劳务的营业税税率为3%。4、关于原告提出的利润问题，本次工程造价鉴定中已包括项目利润。二、原告在审理过程中提出其展览制作工程存在艺术创作，包括画面、声、光、电等，对此，鉴定意见已予以认定。鉴定意见书第五页4.2对于展区艺术造型、画面制作，以及声、光、电、多媒体部分鉴定为：现行国家定额不能套用的，且市场也没有可比性的项目，按双方合同约定的定价执行。对照合同预算表和鉴定意见书，画面制作部分、多媒体制作部分、灯光制作部分，鉴定意见书确以合同约定的价格予以了定额认定。而对于普通正常的装饰部分按2005年安徽省清单计价规范给予计算。三、原被告双方在合同中有固定单价的条款约定，但同时又约定了审计程序的进行，同时附表部分为预算价款。且司法鉴定程序进行过程中，通过鉴定人员现场勘验，确认了实际施工过程中对施工内容有局部调整，但双方并未按约定办理变更手续。故固定单价的条款不宜再行适用。且原告也提出了请求第三方外部审计单位进行审计的意思表示。四、对于原告质疑的鉴定意见书不应适用建设工程计价标准问题，对照合同约定的条款，该展览制作除了艺术创作设计外，其余的为装修装饰部分，故鉴定意见书除了对原告的艺术创作遵从合同约定外，其余的按《安徽省建设工程工程量清单计价规范》评定价款并无不妥。综上，安徽瑞普司法鉴定所依本院委托以法定程序进行的鉴定活动客观、合法、真实，其出具的鉴定意见书本院依法作为定案证据予以采信。本院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告南京金戈广告有限公司第三分公司与被告中国人民解放军73909部队签订的展览展示制作合同是双方的真实意思表示，原告完成了被告要求的制作任务并交付给被告使用，被告也已确认验收，应当支付相应的价款。原告诉请被告支付余欠的制作价款，合理部分本院予以支持。但由于原被告在合同中约定的价款系预算价款，且又有审计的约定，同时现场勘验过程中确认了施工存在局部调整，故原告持合同约定的固定单价预算款主张诉求已不适合，依法不予支持，应按照审理过程中依法定程序作出的司法鉴定意见予以判定。中国人民解放军73909部队已支付282000元价款，余欠57113.80元应予支付。对于其支付的鉴定费，被告作为发包单位，与原告结算价款是其应尽义务，同时鉴定也是其为证明自己答辩理由的举证义务，故该鉴定费应由其承担。而对于原告诉请的索款误工费、差旅费，因原告未提供任何具体证据支持，本院不予采纳。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告中国人民解放军73909部队于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告南京金戈广告有限公司第三分公司展览制作款57113.80元；二、驳回原告南京金戈广告有限公司第三分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（本院开户行：六安市郊区农村信用合作联社皋城路分社，账号：20000108315610300000026，户名：六安市金安区人民法院立案庭）案件受理费4420元，原告南京金戈广告有限公司第三分公司承担3205元，被告中国人民解放军73909部队承担1215元，鉴定费22000元，由被告中国人民解放军73909部队承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审 判 长 傅诗庆审 判 员 朱中全人民陪审员 王 莉二〇一五年四月一日书 记 员 王冬梅附：本案相关法条《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 关注公众号“”