（2014）淮民一初字第00031号

裁判日期: 2015-04-01

公开日期: 2016-12-09

案件名称

何兵役与淮北市长通置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

法院

安徽省淮北市中级人民法院

所属地区

安徽省淮北市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

何兵役,淮北市长通置业有限公司,安徽安华建筑工程有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国合同法》：第五十二条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第十三条，第十六条第一款，第十八条，第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法》：第六十四条

全文

安徽省淮北市中级人民法院民事判决书（2014）淮民一初字第00031号原告：何兵役，男，1956年2月10日出生，汉族，无固定职业，住江苏省徐州市鼓楼区。委托代理人：张学顺，安徽省淮北市相山区渠沟镇法律服务所法律工作者。被告：淮北市长通置业有限公司，住所地安徽省淮北市杜集区段园镇B2-4-3栋307室。组织机构代码57300405-X。法定代表人：陈海霞，该公司总经理。委托代理人：朱安英，安徽烁光律师事务所律师。第三人：安徽安华建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路304号鑫鹏大厦30层3008室。组织机构代码71103495-2。法定代表人：马正军，该公司总经理。委托代理人：秦伟，该公司副经理。原告何兵役因与被告淮北市长通置业有限公司（简称长通公司）、第三人安徽安华建筑工程有限公司（简称安华公司）建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼。本院于2014年4月14日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2014年6月3日、2015年3月16日两次公开开庭进行了审理。原告何兵役及其委托代理人张学顺、被告长通公司的委托代理人朱安英到庭参加诉讼。第三人安华公司的委托代理人秦伟到庭参加第一次庭审，但经本院传票传唤，第三人安华公司无正当理由未到庭参加第二次庭审，本院依法缺席审理本案。因案件审理需要，本案依法办理了审限变更手续。本案现已审理终结。何兵役诉称：2011年11月，何兵役经人介绍后负责承建长通公司开发的淮北市长通建材装饰城13#-15#楼建筑装饰安装工程。13#、14#楼主体建成后，长通公司支付了部分工程款约45万元。2012年8月底，三栋楼初步完工，总建筑面积7020平方米。其间，何兵役多次要求签订施工协议，长通公司一直借故不签，而由其负责人口头承诺按照市场价结算工程款。按照市场价并考虑让利因素，单价应为850元／平方米，工程总价款为596.7万元。同年10月18日，何兵役向长通公司送达竣工结算书，并由该公司工程部签收。在既未组织竣工验收，又未经双方结算工程款的情况下，长通公司擅自于同年12月2日开始使用涉案工程。截至2013年12月份，长通公司共计支付何兵役工程款3209590元（含长通公司代付的工人工资50万元）。虽经多次催要，但长通公司至今仍未付清下余工程款2757410元。请求判令：1.长通公司支付工程款2757410元，并支付自2012年12月2日起至付清款之日止按同期同类银行贷款利率计算的相应利息；2.诉讼费用由长通公司负担。长通公司辩称：1.涉案工程总承包人是安华公司，后安华公司以680元／平方米的价格转包给桑曼，桑曼之父桑传奇又以同样的价格转包给何兵役。何兵役每次领取工程款均是以安华公司项目部的名义，且需加盖项目部印章及桑曼签字。长通公司与安华公司存在直接的合同关系，何兵役不是适格原告。2.经长通公司与安华公司结算，十栋楼工程总价款为10202656.8元，其中涉案三栋楼的工程价款为4010983.8元。除质保金外，长通公司仅欠付安华公司工程款10万元。安华公司述称：1.何兵役不是适格原告，长通公司的合同相对人是安华公司；2.何兵役要求支付工程款275万余元没有事实依据。为支持其诉讼主张，何兵役提交如下证据：第一组，图纸、2012年3月8日长通公司通知、混凝土结算确认单、2012年9月20江苏淮海明镜律师事务所律师函、收条、工程款支付证书、支付申请表、人工工资结算明细、人工工资与部分材料支出汇总、竣工报告、结算资料交接清单、施工情况说明，拟证明何兵役系涉案工程的实际施工人，承包方式为包工包料，竣工日期为2012年11月25日，总建筑面积为7020平方米，质量等级为合格。第二组，建设工程造价书，拟证明涉案工程总建筑面积7020平方米，总价款7769208元。第三组，照片、商户装修说明、门票，拟证明长通公司于2012年12月2日开始使用涉案工程。第四组，银行对账单、工程款支付明细，拟证明长通公司仅支付3209590元，尚欠2757410元。第五组，工程变更通知单、工程变更单，拟证明涉案工程变更情况。第六组，长通公司与安华公司签订的建筑工程施工安装合同，拟证明长通公司与安华公司协议约定情况。第七组，建设工程委托监理合同，拟证明长通公司与安徽端恒建设项目管理有限公司（简称端恒公司）之间存在委托监理合同关系。第八组，何兵役的委托代理人对程某、周某所作的调查笔录，拟证明经该二人介绍何兵役承揽涉案工程。第九组，证人程某、周某出庭作证的证言，拟证明经该二人介绍何兵役承揽涉案工程。长通公司与安华公司发表质证意见如下：第一组中图纸的真实性无异议；通知、混凝土结算确认单及律师函不能证明何兵役系实际施工人；收条只是二十四张中由安华公司项目部会计杜莉签字的唯一一张，且未加盖安华公司公章，贾某的签字不真实；工程款支付证书、支付申请表均未经长通公司确认；人工工资结算明细无领款人签字，何兵役也在名单之列，说明其仅系工人之一；竣工报告系何兵役单方制作，不予认可；材料交接清单及施工情况说明均不真实。第二组证据中编制说明能够说明何兵役与桑传奇之间存在施工协议，造价书未经长通公司确认。第三组证据中照片不真实，商户装修说明及门票的真实性无异议。第四组证据中银行对账单真实性无异议，但付款情况应以收条为准，达不到其证明目的。第五组证据未经长通公司盖章确认，真实性有异议。第六组、第七组证据无异议。第八组证据不真实。第九组证据部分证言属实，部分虚假。为支持其抗辩理由，长通公司提交如下证据：第一组，长通公司与安华公司签订的建筑工程施工安装合同、安华公司与桑曼签订的承包协议书、何兵役与桑传奇签订的合作协议书、桑曼2012年4月16日致长通公司文件、工程竣工结算审核书、付款单据，拟证明长通公司与何兵役之间无合同关系，何兵役不是适格原告。第二组，证人成某、贾某出具的书面证言，拟证明何兵役的证据中有该二人签名的部分不真实。何兵役发表质证意见如下：第一组证据中建筑工程施工安装合同及承包协议书与本案无关；合作协议书因桑传奇无工程发包权，协议无效，达不到其证明目的；致长通公司文件何兵役不知情，真实性有异议；付款单据中部分系伪造，部分公章系补盖，对付款金额亦有异议。第二组证据系证人证言，因证人未出庭接受质询，证据形式不合法。安华公司对长通公司证据均无异议。安华公司未提交证据。经审核，本院对各方当事人所举证据认证如下：何兵役第一组证据中的图纸、通知、混凝土结算确认单、律师函、收条、工程款支付证书、竣工报告、施工情况说明，具有真实性，能够证明部分案件事实，予以采信。支付申请表、人工工资与部分材料支出汇总、人工工资结算明细、结算资料交接清单系何兵役单方制作，真实性存疑，不予采信。第二组证据系何兵役单方制作，不具有证明力，不予采信。第三组、第五至七组证据具有真实性、合法性及与本案的关联性，予以采信。第四组证据具有真实性，能够证明部分案件事实，予以采信。第八至九组证据因证人与何兵役存在利害关系，真实性存疑，不予采信。长通公司第一组证据中的施工安装合同、承包协议书、合作协议书、付款单据具有真实性，能够证明部分案件事实，予以采信；致长通公司文件、工程竣工结算审核书缺乏证明力，达不到其证明目的，不予采信。第二组证据因证人与长通公司存在利害关系，其证言真实性存疑，亦不予采信。诉讼中，本院根据何兵役的申请及案件审理的需要，依法委托安徽世诚工程咨询事务所有限公司对涉案工程中变更增加部分造价进行了鉴定。该鉴定机构于2014年11月28日出具皖世诚基审字（2014）351号工程造价鉴定书一份。根据鉴定意见，涉案工程项目中变更部分的工程造价为485046.08元。针对上述鉴定意见，何兵役无异议。长通公司质证认为：1.该鉴定机构不具备工程造价鉴定的资质；2.报告中的回填土、钢筋砼柱及外墙保温变更增加的工程量不存在；3.涉案工程地处乡镇，三类级别人工系数应按0.95计算。经审核，本案鉴定机构具备相应的工程造价鉴定资质，鉴定资料已经过庭审质证，鉴定程序合法，且取费标准系按较低的四类级别人工系数计算，对该鉴定意见本院予以认定。根据本院采信的证据及各方当事人的陈述，查明事实如下：2010年12月8日，长通公司与端恒公司签订建设工程委托监理合同一份，约定长通公司开发的位于淮北市杜集区段园镇段园工业园区内的长通建材装饰城工程由端恒公司负责监理。2011年7月21日，长通公司与安华公司签订施工安装合同一份，双方约定：长通建材装饰城7#、8#等十栋楼工程（两层框架结构）由安华公司负责施工，承包方式为包工包料，工程价款采用固定价720元／平方米包干，除图纸以外的签证及设计变更引起单项工程量增加或减少超过±5%给予调整外，其他任何因素均不得调整价款等。2011年10月8日，安华公司与桑曼签订承包协议书一份，双方约定：长通物流装饰城工程（建筑面积暂定24000平方米）由桑曼班组施工，承包范围为按图纸设计要求（不包括内隔墙、楼梯），暂定工程价款约680元／平方米，设计变更及现场签证部分按施工发生的工程量据实结算，工程质量标准为合格等。同年11月24日，何兵役与桑曼之父桑传奇签订合作协议一份，双方约定：涉案13#-15#楼工程由何兵役负责施工，双方合作完全以其与安华公司签订的施工协议为准，双方享有同等的领取工程款权利，工程款到账后不得被挪用、截留等。2011年11月初，何兵役开始组织人员施工。2012年1月，涉案13#-14#楼主体工程完工。工程变更内容包括施工场地回填土、基础加深增加的钢筋砼柱及外墙保温（经鉴定，该部分工程价款为485046.08元。）。同年11月25日，涉案三栋楼工程全部竣工。当日，何兵役制作竣工报告一份，其上载明“已按施工图纸要求及内容完成全部工程量，质量等级为合格”，由端恒公司工作人员成某签字并加盖该公司监理部印章。同年12月27日，端恒公司出具施工情况说明一份，主要内容为：1.何兵役是长通建材装饰城13#-14#楼工程的施工承包人；2.何兵役与长通公司没有签订施工合同是长通公司久拖不签形成的事实，但长通公司承诺按实际工程量据实结算。2012年12月2日，长通公司于开始使用涉案工程经营至今。庭审中，何兵役认可长通公司已向其支付工程款3209590元，其中包括长通公司代为支付的工人工资50万元。长通公司提交24份付款凭证，何兵役仅认可其中9份，总金额为217万元。其余15份凭证既无何兵役本人签字，又无何兵役认可的其他人签字。本院认为：本案各方当事人的争议焦点是：一、何兵役是否为本案适格原告；二、各方当事人之间的法律关系；三、本案工程价款应当如何认定。从何兵役所提供的证据来看，既有其为工程施工购买材料的相关手续、收取工程款的银行对账单，又有经监理公司认可的竣工报告与施工情况说明。据此，应当认定何兵役系长通公司开发的长通建材装饰城13#-15#楼工程的实际施工人，何兵役是本案适格原告。根据已查明的事实，长通公司与安华公司，以及安华公司与案外人桑曼之间分别存在直接的建设工程施工合同关系，何兵役仅与案外人桑传奇之间有合作协议一份。由此可见，长通公司系涉案工程的发包人，安华公司系总承包人，何兵役系实际施工人。长通公司与安华公司签订的施工安装合同系双方真实意思的表示，安华公司亦具有建设工程施工相应的资质，且不违反法律法规的强制性规定，应为有效合同。桑曼作为个人无建设工程施工的资质，安华公司将其承包的工程转包给桑曼明显违法，二者签订的承包协议系无效协议。何兵役个人亦无建设工程施工的资质，其与桑传奇签订合作协议亦无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然本案三栋楼工程未经竣工验收，但长通公司已于2012年12月2日开始使用。何兵役作为实际施工人，其请求支付工程价款于法有据，本院予以支持。桑传奇与何兵役约定以其与安华公司所签订的施工协议为准。考虑到桑传奇与桑曼系父子关系，所谓的与安华公司签订的施工协议应是桑曼与安华公司的协议。桑曼与安华公司约定工程价款暂定约680元／平方米，从文义上分析，该价格不是固定价。何兵役主张长通公司曾承诺按实际工程量据实结算工程款，因其提交的证据并不充分，且长通公司不予认可，本院不予采纳。鉴于本案无法查明计价方法或者计价标准的具体案情，涉案工程价款宜参照安华公司与长通公司约定的固定单价即720元／平方米予以确定。至于施工面积，根据安华公司与长通公司、桑曼之间的两份合同，每栋楼面积约为2400平方米，何兵役主张每栋面积为2340平方米，本院予以采纳。另根据本院采信的鉴定意见，变更增加部分的工程价款为485046.08元。经计算，总工程价款为5539446.08元（720元／平方米×2340平方米×3＋485046.08元）。长通公司辩称三栋楼工程价款为4010983.8元，缺乏事实依据，且何兵役不予认可，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。长通公司辩称除质保金外其仅欠付工程款10万元，因其未尽到举证责任，本院不予采纳。另从何兵役所举收款方面的证据来看，除代付的工人工资50万元外，长通公司均系直接向何兵役支付工程款，而未通过安华公司转付。何兵役自认已收到工程款3209590元，本院予以认定。因此，长通公司尚欠何兵役工程款2329856.08元（5539446.08元-3209590元），并应支付自2012年12月2日起至付清款之日止按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算的相应利息。综上，本院对何兵役诉讼请求中符合法律规定的部分予以支持，对其他部分的请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十六条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告淮北市长通置业有限公司支付原告何兵役工程款2329856.08元及相应利息（自2012年12月2日起至付清款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。上述款项限于本判决生效后十日内履行完毕。二、驳回原告何兵役的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28859元，由原告何兵役负担3859元，被告淮北市长通置业有限公司负担25000元。鉴定费28000元，由原告何兵役负担14000元，被告淮北市长通置业有限公司负担14000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。审　判　长　　李祥昆审　判　员　　郑海鸥人民陪审员　　张天林二〇一五年四月一日书　记　员　　吴　磊附相关法律条文：一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。百度搜索“”