（2015）乐民终字第84号

裁判日期: 2015-04-01

公开日期: 2015-05-20

案件名称

缪志洪与乐山城市建设投资有限公司、望建（集团）有限公司侵权责任纠纷二审民事判决书

法院

四川省乐山市中级人民法院

所属地区

四川省乐山市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

缪志洪,乐山城市建设投资有限公司,望建（集团）有限公司

案由

侵权责任纠纷

法律依据

最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释：第九十条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

四川省乐山市中级人民法院民事判决书（2015）乐民终字第84号上诉人（原审原告）：缪志洪，男，1964年3月11日出生，汉族，乐山市市中区缪志洪竹笋加工坊业主。被上诉人（原审被告）：乐山城市建设投资有限公司，住所地：四川省乐山市市中区春华路28号，组织机构代码68044792-1。法定代表人：郑贵林，总经理。委托代理人（特别授权代理）：周攀，四川益华律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）：曹兴元，男，四川益华律师事务所工作人员。被上诉人（原审被告）：望建（集团）有限公司，住所地：湖南省长沙市望城区郭亮北路477号，组织机构代码70723574-3。法定代表人：谢治国，董事长。委托代理人（特别授权代理）：朱晓楠，四川创实律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）：肖斌，四川创实律师事务所律师。上诉人缪志洪为与被上诉人乐山城市建设投资有限公司（以下简称：城投公司）、望建（集团）有限公司（以下简称：望建公司）侵权责任纠纷一案，不服四川省乐山市市中区人民法院作出的（2014）乐中民初字第3105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日、2015年4月1日两次公开开庭进行了审理。上诉人缪志洪，被上诉人城投公司的委托代理人周攀、曹兴元，被上诉人望建公司的委托代理人朱晓楠、肖斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院审理查明：缪志洪系乐山市市中区缪志洪竹笋加工坊的经营者��2004年10月1日，缪志洪与嘉定中路400号综合楼业主委员会签订租赁协议，将嘉定中路400号院内一防空洞（岩洞）租给缪志洪作为库房使用，租赁期限为一年。租赁期满后，缪志洪继续使用岩洞作库房。2012年10月19日，望建公司通过招投标中标乐山市中心城区石雁儿-望江台棚户区改造工程项目施工二标段项目，并与城投公司签订合同协议书，协议书约定由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成的第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿。2013年7月24日，望建公司在施工过程中，在开挖二标段文物保护区土方时挖穿缪志洪存储干笋的岩洞，现场有部分干笋损坏。2013年7月31日，缪志洪向乐山市公安局市中区分局张公桥派出所报案称，2012年11月放入防空洞干笋丢失百余袋，每袋千元左右，未清算无详细数据。派出所作出其他处理的意见。2014年7月23日，缪志洪向��审法院起诉，主张干笋损失：流失干笋24，840.000元（138包×75斤／包×24元／斤），压坏干笋24，300.00元（45包×75斤／包×24元／斤×30%），请求判令望建公司、城投公司连带赔偿缪志洪各项损失272，700.00元。原审审理中，缪志洪申请证人陈惠明出庭作证，用以证明2013年5月底6月中旬，岩洞就被挖穿了，还申请证人古登俸、周奇元、卢素华出庭作证，用以证实缪志洪2012年11月左右拉了3车干笋到岩洞，每辆车大约80件等。望建公司认为证人陈惠明证实5月底或6月中旬挖穿岩洞与监理日志不一致，认为证人古登俸、周奇元、卢素华与缪志洪存在利害关系，且证人的证词并不能证明损坏干笋数量等。原审法院审理认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，缪志洪主张流失干笋138��、压坏干笋45包，应当提供证据，虽然缪志洪申请证人出庭，但证人只证实2012年11月左右拉了3车干笋到岩洞，并不能证实最后损失干笋的具体数量，且也没有其他证据证明流失、损坏干笋数量及品质。缪志洪也没有提供证据证明干笋相应进货、出货单等。故，缪志洪不能举证证明损坏干笋数量及相应的价值，缪志洪请求望建公司、城投公司连带赔偿其各项损失272，700.00元的主张，该院不予以支持。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回缪志洪的诉讼请求。本案受理费减半收取2，695.00元，由缪志洪负担。上诉人缪志洪不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一审中证人陈惠明的证言及望建公司提供的监理日志可以证实，上诉人存放干笋的岩洞被两次挖穿。而望建公司、城投公司均未通知上诉人，使上诉人的损失进一步扩大。上诉人在一审中已经通过照片、证人证言就干笋损失的数量、价格进行了举证，若二被上诉人认为上诉人损失有虚假，应当提供相应的证据予以反驳，否则应就上诉人的主张予以认定。一审法院已经查明岩洞被挖穿的现场有部分干笋损失，那么上诉人的损失就客观存在，因此，一审法院就上诉人未能就干笋损失进行举证的认定有误。综上，请求二审法院判令：1、撤销原审判决；2、改判由二被上诉人连带赔偿上诉人损失272，700.00元；3、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。被上诉人城投公司答辩称：城投公司按照招投标程序将工程发包给了具备相应资质的望建公司，按双方签订的施工合同约定，由于承包人原因在施工场地内及其毗邻地带造成的第三者人员伤亡和财产损失，由承包人负责赔偿，因此，城投公司并不是本案适格的主体，不应承担本案的��偿责任。上诉人没有提供充分的证据证明流失、损坏干笋的数量和价值，应承担举证不能的责任。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。被上诉人望建公司答辩称：上诉人没有充分的证据证明其主张的损失，应承担举证不能的责任。望建公司是按照建筑规划依法进行施工，没有任何过错，不应承担赔偿责任。本案涉及的岩洞是文物保护范围，上诉人将干笋放在岩洞内自身有过错，应当自行承担相应的责任。综上，原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。二审中，上诉人缪志洪提交了19段录音资料，拟证明岩洞被挖穿的时间并不是施工方所讲的2013年7月24日，而是在此之前就已被挖穿。岩洞被挖穿后，施工方从未通知过社区、小区及货主。本纠纷曾由乐山市市中区石雁儿社区、协调部、住保局主持协调，均未果。同时，还提交了照片18张，拟证明上诉人存放在岩洞里的干笋因望建公司的施工造成了272，700.00元的损失。被上诉人城投公司、望建公司对上诉人缪志洪提供的19段录音资料的质证意见为：对19段录音的形成时间、来源的合法性、录音中相关人员的身份均无法确认，因此对录音资料的真实性、合法性、关联性有异议。被上诉人城投公司、望建公司对上诉人缪志洪提交的“议事纪要”的两张照片无异议，对其余的16张照片有异议，认为并不能证明上诉人的具体损失，不能达到上诉人的证明目的。本院认证：缪志洪提交的19段录音资料，无法证明其形成的时间、对话人员的身份，故本院不予采信。对缪志洪提交的18张照片，具备证据的真实性、合法性、关联性特征，本院予以采信，但该证据只能证明岩洞被挖开后的现场状况，不能达到证明其主张的干笋损��价值272，700.00元的证明目的。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：城投公司通过合法程序将相关工程发包给望建公司，其在本案中没有过错，不应承担赔偿责任。本案中，缪志洪主张望建公司在施工中将其存放干笋的岩洞挖穿，导致流失干笋138包，压坏干笋45包，合计损失272，700.00元。按照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，缪志洪应就流失、压坏干笋的数量以及价值承担举证责任。诉讼中，缪志洪仅提供了证人证言、照片，该证��不足以证明其主张的损失为272，700.00元，应由其承担举证不能的不利后果，因此，原审法院驳回其诉讼请求，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，缪志洪的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5，390.00元，由上诉人缪志洪负担。本判决为终审判决。审　判　长　　黄　玲审　判　员　　黎　琳代理审判员　　周建玲二〇一五年四月一日书　记　员　　沈晓琴附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。微信公众号“”