（2014）淄民再终字第34号

裁判日期: 2015-04-01

公开日期: 2015-04-22

案件名称

山东泓昇建设有限公司与山东昭和新材料科技股份有限公司建设工程施工合同纠纷审判监督民事判决书

法院

山东省淄博市中级人民法院

所属地区

山东省淄博市

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

山东昭和新材料科技股份有限公司,山东泓昇建设有限公司,张琪

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百零七条第一款，第一百七十条第一款

全文

山东省淄博市中级人民法院民事判决书（2014）淄民再终字第34号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东昭和新材料科技股份有限公司。住所地：山东省桓台县。法定代表人：黄立业，董事长。委托代理人：田召海，山东普正律师事务所律师。委托代理人：司维静，山东普正律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：山东泓昇建设有限公司。住所地：山东省桓台县。法定代表人：崔守近，董事长。委托代理人：祝延忠，桓台天成法律服务所法律工作者。原审第三人：张琪，山东泓昇建设有限公司项目经理。再审申请人山东昭和新材料科技股份有限公司（以下简称昭和公司）因与被申请人山东泓昇建设有限公司（以下简称泓昇公司）、原审第三人张琪建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）淄民一终字第566号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于二○一四年九月四日作出（2014）鲁民申字第506号民事裁定，指令本院再审本案。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人昭和公司的委托代理人田召海、司维静，被申请人泓昇公司董事长崔守近及其委托代理人祝延忠，以及原审第三人张琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年3月22日，一审原告泓昇公司诉至山东省桓台县人民法院称，2008年4月14日原告与被告昭和公司签订建筑施工合同一份，约定原告承包被告投资兴建的氟化铝主厂房及配套设施工程，还对双方的其他权利义务作了约定。原告依约施工完毕后，经多次催要，被告尚有部分工程款未付。为此请求依法判令被告支付工程款2138881元，赔偿经济损失200000元。一审被告昭和公司辩称，原告应按照现场搅拌计取混凝土费用，而不应按照商品砼计取，且原告计算的商品砼单价过高，应扣除该部分差价419765元；原告主张脚螺栓、植筋、密目网等费用65336.88元，无相应签证证明，不应计取相应工程款；被告超供材款、原告施工期间用电17334.29元、法院已扣划的工程款42万元应从工程款中扣减等。第三人张琪述称，006号签证单系其于2008年7月1日出具，提交给被告时是打印版本，被告收到该签证单后，于同年7月7日审核签字，其审计科人员和项目现场人员擅自在签证单上书写并改变商品砼计算方法，且事后未将擅自改变的事项与原告、第三人进行过协商确认，故结算方式应以实际使用商品砼的数量和价格进行结算；被告主张电费及（2011）桓商初字第419号民事判决书所确认的借款应从工程款中扣除，无事实和法律依据。山东省桓台县人民法院一审查明，2008年4月14日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》，原告承包被告投资兴建的氟化铝主厂房及配套设施工程。合同约定，资金来源为自筹，2008年7月31日主体竣工，达到安装条件，2008年10月31日全部工程竣工。合同约定工程结算方式，执行1996年建筑工程综合预算定额，2001年取费程序，按丙级实际工程类别取费，总结算值（包括发包人供材、设计变更、验证）税前让利13%，人工单价20元／工；该工程项目经理为第三人张琪。合同中还约定，发包人所提供材料，其中钢筋价格按淄博2001年价目表价格计取进入工程总值，钢筋超供部分按发包人实际供材价格的1.5倍进行扣减，其余发包人所供材料价格按施工期间造价指南的平均中准价或发包人指定价格进行最后核实，一并扣除，超供材按价格的1.5倍计取扣减，发包人所供材不足部分，按定额量扣减。同日，被告与第三人签订工程补充条款，约定涉案工程的钢材、水泥、模板材由被告供应。原、被告在签订施工合同前的4月13日，原告与第三人张琪签订《工程经营承包合同》，约定由张琪自愿全额承包氟化铝主厂房及配套设施工程，由张琪任该工程的承包经营责任人并独立核算、自负盈亏，承担该工程的债务、享有该工程的债权等，并按工程结算总值的1.5%上交承包费。合同签订后，第三人张琪对涉案工程进行了施工。2009年6月17日，被告法定代表人与张琪签订《工程合同补充协议》一份，双方约定补充协议签字之日，视为承包人已施工完的工程竣工时间。原告依合同约定对工程进行了施工。后因双方对工程造价等有异议，经原告申请，原审法院依法委托对工程造价进行司法审计。2012年7月24日，山东启新工程项目管理有限公司启新鉴字（2012）第21号鉴定报告认定：1、原告泓昇公司承包施工的被告氟化铝主厂房及配套设施工程的工程造价在工程总造价让利13%后为4183641.14元；2、原告主张部分的氟化铝主厂房及配套设施工程造价为539241.24元。以上两项工程总造价合计为4722882.38元。同时，对上述第2项说明如下：（1）在鉴定过程中，原告主张的脚螺栓、植筋、密目网、挖掘机进出场等项目是依据施工规范、监理单位提供的资料、安全监督站要求应设置并已实际发生应计取（造价为65336.88元，在鉴定结果2中已包含），但被告主张应依据签证资料计取。关于植筋、密目网、挖掘机进出场是否实际发生，我们无法认定资料的真实性和现场的实际情况。（2）在鉴定过程中，原告主张对被告在006号签证单上擅自书写改变商品砼结算方法的内容不予认可，因工程施工过程中部分部位实际使用了商品砼，应按实际使用的商品砼部位、实际价格进行结算（商品砼与现场搅拌的差额为473904.36元，在鉴定结果2中已包含）。但被告认为商品砼的结算方式应按双方确认的006号签证单进行结算。对此，我们无法认定资料的真实性和现场的实际情况。（3）在鉴定过程中，关于建设单位供应材料的结算价格待双方转账时应按《附表1》中的单价予以扣款（其中材料的采购保管费在造价65336.88元中已包含）。鉴定报告还对工程甲方供材料数量进行了鉴定，对双方当事人提交的资料进行表述，并对鉴定过程进行说明。对于该鉴定，原告方支出鉴定费72800.00元。庭审中原、被告及第三人主要对商品砼计费方式的差价、地脚螺栓、植筋、密目网、挖掘机进出场费用、施工用电费用、被告协助法院扣划原告工程款是否应扣减以及被告超供材费用等发生争议。其中，对于被告供材数量，被告提供的有原告方工作人员签字的领料单证实：1、原告共领取螺纹钢共296.534吨，扣减司法鉴定确认的定额用量262.418吨（螺纹钢余额34.116吨），被告自认原告超领螺纹钢27.052吨，予以确认；2、原告共领取圆钢111.247吨，扣减司法鉴定确认的定额用量114.152吨，被告少供圆钢2.905吨，被告主张原告超领圆钢4.053吨，不予采信；3、原告共领取型钢（铁件）44.646吨，扣减司法鉴定确认的定额用量26.2118吨，被告主张原告超领型钢13.700吨，予以确认；4、涉案螺纹钢、圆钢、型材的价格存在较大价差变化。另查明，原告泓昇公司原企业名称为山东天成建设有限公司，成立于2006年1月18日，2011年3月8日经工商部门核准更名。还查明，2010年10月27日，被告委托山东众德建设项目管理有限公司对第三人张琪施工的涉案工程进行了审计，支出审计费30000.00元。在该审计报告中，审计部门根据被告提交的材料，审计涉案工程定案值为4178844.53元，其中含甲方供材1784109.13元。原告及第三人对该审计报告均不予认可。因该审计结论系被告诉前单方委托，且本案已经就涉案工程进行了司法鉴定，对被告出具的山东众德建设项目管理有限公司的审计结果，不予采信。桓台县人民法院一审认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，合法有效。原告与第三人张琪签订《工程经营承包合同》，对原告与第三人具有约束力，张琪是涉案工程的内部承包人。但对外，原告是涉案工程的施工单位，享有和承担原、被告双方签订《建设工程施工合同》的权利义务。1、关于商品砼差价问题。首先，是否按照商品砼结算。被告提交的006号签证单系打印件，手写部分系被告后来擅自填加的内容，应以机打部分为准，即原告施工中实际使用的是商品砼而非现场搅拌混凝土，这一点业经建设单位、总监理工程师、监理工程师及第三人签字证实。故应按照实际使用的商品砼来结算相应工程款。其次，按照何种价格计算商品砼差价。原、被告合同约定建材价格执行施工期间造价指南的平均中准价，但被告提供的《淄博造价指南》所发布的价格信息是单个单位提交的数据，且该单价不包括运费、检验费的费用，不属于施工期间造价指南的平均中准价。故被告提交的《淄博造价指南》中公布的价格不能作为本案商品砼的计费依据。同时，原告购买商品砼的费用已经实际发生，鉴定报告中关于商品砼差价的认定结论，并无不当。原告依据鉴定结论主张将该差价473904.36元计入工程款，予以支持。第三，关于地脚螺栓、植筋、密目网、挖掘机进出场等费用65336.88元。鉴定报告对该部分项目的认定是依据相关定额作出，符合合同约定和相关规定，原告主张该项费用应当计入工程款，予以支持。2、关于施工用电的电费问题。被告提交的施工用电证明因与原告提供的用电证明存在冲突，不能作为定案依据，且原、被告双方未就施工用电问题进行约定，被告主张应从工程款中扣除电费17334.29元，证据不足，不予支持。3、关于法院扣划原告工程款的问题。被告扣划原告工程款42万元，是依照法院的裁定而进行的协助执行行为，并无不当，被告主张扣减原告相应的42万元工程款，予以支持。4、关于被告方超供材问题。双方合同约定“按发包人实际供材价格的1.5倍进行扣减”，但因涉案螺纹钢、圆钢、型材的实际价格存在较大价差变化，无法认定其实际供材价格，故按司法鉴定确认的结算单价（螺纹钢2570.00元／吨、型材取最高的铁件5450.00元／吨）予以计算，即超供螺纹钢27.052吨即69523.64元、超供型钢13.700吨即74665.00元。按合同约定应当扣减原告工程款216282.96元，即按照（69523.64元＋74665.00元）乘以1.5倍计算。此外，对涉案工程委托审计并支出审计费30000.00元，系被告单方行为，该费用由被告自理。因原、被告双方对工程造价存在争议，原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定，支出鉴定费用72800.00元，原、被告对此均应承担一定的责任，由原、被告各承担36400.00元。综上，原告施工的涉案工程总造价应以司法鉴定结论为准，即4722882.38元（包括无争议的4183641.14元和商品砼差价539241.24元）。扣减被告已拨付工程款1857504.95元、被告供材1391540.85元（鉴定用量）、被告超供材216282.96元、张琪借款15万元、维修扣款29800.00元、协助法院扣划工程款42万元，被告还应支付原告工程款657753.62元。据此，判决：被告昭和公司欠原告泓昇公司工程款657753.62元，于本判决生效后十日内付清；驳回原告泓昇公司的其他诉讼请求。案件受理费25511.00元，由原告泓昇公司承担12607.00元，被告昭和公司承担12904.00元；鉴定费72800.00元，由原告泓昇公司、被告昭和公司各承担36400.00元；诉讼保全费5000.00元，由被告昭和公司负担。宣判后，泓昇公司以“一审判决将人民法院扣划的42万元从工程款中扣减不当，以超供材为由从工程款中扣减216282.96元错误”为由提出上诉；昭和公司以“一审判决对商品砼差价认定存在重大偏差，超供材问题尚未查明事实”等为由提出上诉。昭和公司辩称，一审判决扣除人民法院的扣划款42万元正确；超供材的事实属实，且一审中泓昇公司对此并未否认。泓昇公司辩称，昭和公司在鉴定中已提供了鉴定所需的供材情况，而鉴定报告没有显示超供材情况，故昭和公司所提供的相关供材证据不能作为定案依据；涉案所施工的混凝土无论是约定、现场、结算资料以及实际发生的情况，均是商品混凝土而不是现场搅拌混凝土，一审法院对此判决符合事实及相关法律规定。本院二审查明的事实与一审一致，并以与一审基本相同的理由判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19500.00元，由上诉人泓昇公司负担10163.00元，上诉人昭和公司负担9337.00元。再审申请人昭和公司申请再审称，1、006号签证单中的手写部分是双方真实的意思表示，并已告知泓昇公司，混凝土应当按照现场搅拌方式计价，差价473904.36元不应计入工程价款；2、对于超供材部分，亦应按照合同约定，按发包人“实际供材价格”而不是“司法鉴定的结算单价”进行扣减，原审判决少扣减了190516.44元。被申请人泓昇公司辩称，1、006号签证单涉及的相关部位确实使用了商品混凝土，该签证单于2008年7月1日以打印文字方式形成，7月7日昭和公司擅自添加手写内容后，我方并未认可，故应按照006号签证单中实际使用的商品砼来结算相应工程款；2、原审判决采用司法鉴定所确认的结算单价来认定超供材的价格，符合实际情况。原审第三人张琪述称，1、签证单的内容是对工程量的确认，而不能对结算方式进行改变，其对006号签证单中结算方式改变的部分不予认可；2、涉案工程中剩余的甲方供材，没有办理退库手续，一直在昭和公司范围内，不存在超供材现象。本院再审查明的事实与原一、二审一致。再审审理过程中，再审申请人昭和公司没有提供新的证据。本院认为，本案的争议焦点有二：一是，006号签证单中所使用的商品混凝土应如何计取费用；二是，再审申请人昭和公司超供材的价格应如何认定。1、关于006号签证单中所使用的商品混凝土应如何计取费用的问题。经查，双方签订的合同中对于工程是用商品砼或现场搅拌混凝土没有明确约定，而006号签证单记载的涉案工程项目实际使用了商品砼，双方均予认可。鉴于被申请人泓昇公司与第三人张琪对该签证单中昭和公司人员手写内容“商砼结算时按现场搅拌计取”不予认可，且涉案工程实际使用了商品砼，故该签证单中所使用的混凝土按照商品砼计费更加公平合理。昭和公司于原审中提交的证据不足以证实“商砼结算时按现场搅拌计取”系双方真实意思表示。2、关于昭和公司超供材的价格应如何认定的问题。经查，原审依据由泓昇公司人员签字的领料单所记载的昭和公司供材数量扣减鉴定报告确认的定额用量，认定昭和公司超供螺纹钢27.052吨、型钢13.700吨。昭和公司对此数量无异议，本院予以确认。双方签订的《建筑工程施工合同》中约定“钢筋超供部分按发包人实际供材价格的1.5倍进行扣减。”应为有效。但是，为证实实际供材价格，昭和公司于原审提交了发票一宗，而根据该宗发票所计算的供材数量与上述领料单记载的供材数量不一致且差距较大，从而无法准确确定昭和公司涉案超供材的真实价格。故原审依据鉴定报告所确定的甲方供材结算单价进行计价，亦无不当。综上，再审申请人昭和公司的再审理由均不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2013）淄民一终字第566号民事判决。本判决为终审判决。审　判　长　　相　林审　判　员　　郭红利代理审判员　　王欣欣二〇一五年四月一日书　记　员　　刘　杰来源：百度搜索“”