（2015）一中民一终字第0419号
裁判日期: 2015-04-01
公开日期: 2016-09-22
案件名称
天津立达房地产有限公司与天津鑫美天机械设备有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
天津市第一中级人民法院
所属地区
天津市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
天津立达房地产有限公司,天津鑫美天机械设备有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法》：第一百七十条
全文
天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2015）一中民一终字第0419号上诉人（原审原告、反诉被告）天津立达房地产有限公司，住所地天津市南开区卫津南路78号立达公寓E、F座三层。法定代表人任津明，董事长。委托代理人王颖，天津日昇律师事务所律师。委托代理人刘婷，天津日昇律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）天津鑫美天机械设备有限公司，住所地天津市南开区士英路宁发阳光公寓4-1-1001。法定代表人顾小龙，总经理。委托代理人彭宏斌，天津竹音律师事务所律师。上诉人天津立达房地产有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市西青区人民法院（2014）青民一初字第2066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天津立达房地产有限公司的委托代理人王颖、刘婷，被上诉人天津鑫美天机械设备有限公司的委托代理人彭宏斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审人民法院审理查明，天津立达房地产有限公司（以下简称立达公司）与天津鑫美天机械设备有限公司（以下简称鑫美天公司）于2009年5月11日签订《天津市建设工程施工合同》，工程名称为华韵欧风空调系统制安工程，工程地点为天津市西青区梨双公路道北华韵欧风项目工地，工程内容为空调设备及安装，承包范围为华韵欧风工程空调设备及安装，合同工期为按照发包人的工期要求分批开工，竣工日期为按照发包人的工期要求按时竣工，质量标准为按照国标要求达到合格标准，合同价款14980000元。双方约定发包人在承包人进场前提供具备施工条件的施工现场；承包人按照发包人的进度要求每月25日前提供计划表，当月完成工程量报表，并报送项目部；每月25日前提供下月计划，按照发包人的进度计划分批进行；如果发包方原因造成工期延误相应顺延，如果是承包方原因造成工期延误造成的损失由承包方承担；合同价款采用固定价格合同，报价书中有单价的按报价书调整，报价书中无单价的参照市场价格双方协商。合同附件二中双方约定空调系统合计256套，并约定了相应的室外机及室内机的设备单价和安装单价。立达公司、鑫美天公司合同附件三中约定保修期为两个采暖期、供冷期。立达公司、鑫美天公司双方于合同签署同日又签署了一份《补充协议》，双方约定付款方式为本工程分批施工工程，每批工程施工前预付本批次工程总价的30%工程款（用可销售的房屋抵本部分工程款），工程进度过半时再支付本批次工程总价的40%，待工程进度到80%时再支付本批次工程造价的20%，其余10%作为工程质保金，质保期满后一个月内支付。2012年9月29日，立达公司、鑫美天公司签订《承诺书》，双方约定立达公司同意以华韵欧风一套房屋，折抵鑫美天公司部分施工工程款。房屋为博雅苑D15-2单元，销售面积268.67平方米，价格为362.9万元。并约定立达公司与鑫美天公司确定的购房人签订房屋买卖合同之日起30日内折抵工程款的相关手续办理完。同日，鑫美天公司向立达公司出具《承诺书》，内容为“天津鑫美天机械设备有限公司向立达房地产有限公司承诺，如完不成以下工程量，96台室外机、110套室内机，合计人民币518万元，天津鑫美天机械设备有限公司与立达房地产有限公司所签订的抵房承诺无效”。2013年7月8日，立达公司向鑫美天公司发出《关于华韵欧风博雅苑空调合同执行问题的函》。内容为“根据贵司提交的施工进度及现场实际勘察，合同执行情况如下，安装室外机87台，室内机139台，另外5台室内机在现场仓库，10台室内机正在安装中，共计完成工程量739万元（此数据是已经考虑在现场未安装的空调机组和已经安装但是未验收的空调机组）。付款情况，已支付给贵司工程款913.7499万元，其中抵房款362.9万元。贵司在2012年9月29日与我司签署抵房协议和承诺书，贵司承诺完成96台室外机，110套室内机，合计人民币518万元，否则抵房无效。截至目前，施工单位只施工了33台（经过验收的），未完成承诺中的工程量，并且我司预付的设备采购款并未用于我司的设备采购。对于贵司在2012年提出涨价要求，双方并没有达成涨价协议，并且贵司在2012年与我司签订了抵房协议书和承诺书，已视同贵司仍执行原协议价格。贵司目前未按照合同履约，已严重影响我司工程进度，我司提出如下要求：1、贵司应按合同履约，并接函后5个工作日内向我司项目部提交后续空调设备的采购安装工程进度计划，如贵司提交的计划不能达到我司要求或无法履行合同，我公司将考虑终止本合同并按抵房协议、承诺书约定收回所抵房屋；2、加大已安装设备的维护与检修力度；3、我公司保留因贵司未履行合同所造成损失的索赔权”。2013年7月12日，鑫美天公司就立达公司《关于华韵欧风博雅苑空调合同执行问题的函》给予回复，内容为“对贵公司（函）中第一笔工程量739万元予以确认；对贵公司（函）中第二笔款付款情况（自2009.6.12日贵公司第一套抵房款297.3万元至2012.9.29日共计支付工程款550.8万元）。其中贵公司（函）中提到362.9万元工程款我公司认为，362.9万元（抵房款）只是贵公司对我公司的一个信誉保证，待我公司完成承诺书中所认可的工程量，才可认定抵房成立，也就是说正式与贵公司签订抵房协议，我公司认为362.9万元方可认定支付完毕。对于贵公司(函)中提出2012年双方并没有达成涨价协议，我公司认为那只是贵公司单方面决定。对于贵公司（函）中提到2012年与贵公司签订承诺书已视同仍执行原价格，我公司认为，我公司向贵公司提出调价（函）在2011年12月19日，而与贵公司签订承诺书在2012年9月29日，调价在承诺书之前。我公司只是在合同履行期间遇到设备厂商调价不可抗拒的风险，我公司于2013.4.1日又向贵公司书面提出调价问题，我公司与贵公司所签空调安装合同中并没有价格包死的条款，仍按合同中第六项，即报价书中有单价的按价格书调整，报价书中无单价的参考市场价格双方协商，同时我公司也享有对这一条款继续诉求的权利”。2013年7月17日，立达公司向鑫美天公司发出《致华韵欧风博雅苑空调合同执行问题的函》，内容为“我司在2013年7月8日给你公司发了关于华韵欧风博雅苑空调合同的履约情况的函件，你公司也已收悉。再次敦促你方尽快按照合同条款履约，配合我公司项目部进行空调的安装调试工作，以免影响工期，以致影响我公司整体交房的进度。你公司至今未提供进度计划，我公司要求你方5日内按合同条款提交进度计划，若你公司仍不能依约履行，我公司将采取措施，保护我方权益”。2013年7月22日，鑫美天公司向立达公司发函，内容为“我公司对承诺书中完成的部分主机及室内机的调试工作已在快速积极地进行中并接近尾声，按照工程部下达的11户急需安装的室外机我公司也在积极筹备中，并通知工厂发货。并再次恳求贵公司对我公司合理的调价予以协商”。2013年12月9日，立达公司向鑫美天公司发出《关于解除合同及清理后续事宜的函告》，内容为“合同签订后，你公司多次未能按照计划完成空调装机工程，不仅对我公司整体项目进度造成严重影响，且造成部分业主对房屋交付提出异议，对我公司商誉及经济造成严重影响。我公司为维护自身权益，通知你公司解除双方签订的《华韵欧风空调系统制安工程》合同及相关协议，并保留通过司法程序追究你公司相关责任的权利。现要求你公司于收到本函件之日起3日内至我公司办理工程的结算及清场事宜，逾期未办理的，由此产生的相关损失均由你公司承担。”对于此函告，鑫美天公司不予认可，立达公司提供邮寄凭证予以证实，鑫美天公司未提供相反证据。关于立达公司主张鑫美天公司长期存在拖延施工，未按照申报的施工计划完成工程进度的问题。鑫美天公司否认拖延施工。立达公司提供鑫美天公司向立达公司出具的2012年10月、11月、2013年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月的施工计划表及2013年7月8日立达公司向鑫美天公司发出的《关于华韵欧风博雅苑空调合同执行问题的函》、2013年7月12日鑫美天公司就立达公司《关于华韵欧风博雅苑空调合同执行问题的函》给予的回复、2013年7月17日立达公司向鑫美天公司发出的《致华韵欧风博雅苑空调合同执行问题的函》、2013年7月22日鑫美天公司向立达公司的回函等证据予以证实。上述证据中，鑫美天公司向立达公司出具的2012年10月、11月、2013年1月、2月、3月、4月、5月、6月、7月、8月的施工计划表表明鑫美天公司在此期间没有按照计划进行施工。立达公司提供的双方之间来往信函中亦可以得出立达公司要求鑫美天公司按照计划施工，鑫美天公司进行答复的客观事实的存在。故根据立达公司提供的上述证据，对立达公司主张鑫美天公司拖延施工，未按照申报的施工计划完成工程进度的事实予以认定。关于鑫美天公司主张工程增项款302833元的问题。鑫美天公司主张有部分工程安装完后因立达公司已经做的室外机设备基础离煤气管道较近，立达公司要求鑫美天公司进行拆改，拆改费用为增项；空调入户主管道在图纸设计中存在，但立达公司并没有预留管道井，鑫美天公司进行了施工。鑫美天公司主张水泥基础部分95个，每个590元，共计56050元；PVC竖管1760元；D14-6拆改费29676.8元；预埋线管46户，每户2230元，共计102580元。立达公司对此确认D14-6拆改费29676.8元；水泥基础部分是95个，每个590元，共计56050元；预埋线管46户，每户2230元，共102580元，上述增项款共计188306.8元。鑫美天公司对于其主张的PVC竖管1760元，立达公司不认可，鑫美天公司没有提供证据证实。对于鑫美天公司施工中存在部分工程只安装的室内机中存在部件缺损的问题，双方一致认可应扣减鑫美天公司工程款82775元。原审庭审中，立达公司、鑫美天公司均确认立达公司已实际给付鑫美天公司的工程款数额为5508499元。立达公司、鑫美天公司双方确认下列空调机组已全部安装完毕：C1-1、C1-3、C1-4、C1-5、C1-6、C2-1、C2-2、C2-3、C2-5、C2-6、C3-4、C5-1、C6-1、C6-2、C6-3、C6-4、C6-5、C6-6、C7-1、C7-2、C7-3、C7-4、C7-5、C10-1、C10-3、C10-5、C11-1、C11-3、C11-4、C11-5、C11-6、C12-3、C13-5、C13-6、A10-1、E2-4、E2-6、E3-2、E3-3、E4-1、E5-1、E5-2、E5-4、E5-6、E7-1、E7-2、E8-3、D3-6、D4-1、D4-3、D4-4、D4-5、D4-6、D5-1、D5-3、D5-4、D5-6、D6-1、D6-2、D6-4、D6-5、D8-2、D8-3、D8-4、D8-5、D8-6、D9-1、D9-4、D9-5、D10-1、D10-2、D10-3、D10-4、D11-2、D11-3、D11-5、D12-1、D12-2、D12-3、D13-1、D13-2、D13-4、D13-6、D14-1、D14-5、D14-6、D15-1、D15-6。全部安装完成已过质保期的工程量为：C2-1、C2-2、C2-6、C13-6、C6-4、C6-5、C11-4、C11-5、C11-6、C10-3、D6-2、D6-4、D6-5、D5-3、D5-6、D4-3、D4-5、D4-6、D3-6、D10-1、D10-3、D10-4、D9-1、D8-2、D8-4、D8-5、D15-1、D15-6、D14-1、D14-6、D13-2、D13-4、D13-6、D11-3、D11-5、D12-1、D12-3、E5-1、E5-2、E5-4、E5-6、E2-4、E2-6、E3-2、E3-3、E8-3、C2-5、C1-3（工程款为2617007.37元）。全部安装完成未过质保期的工程量为：C1-1、C1-4、C1-5、C1-6、C2-3、C3-4、C5-1、C6-1、C6-2、C6-3、C6-6、C7-1、C7-2、C7-3、C7-4、C7-5、C10-1、C10-5、C11-1、C11-3、C12-3、C13-5、A10-1、E4-1、E7-1、E7-2、D4-1、D4-4、D5-1、D5-4、D6-1、D8-3、D8-6、D9-4、D9-5、D10-2、D11-2、D12-2、D13-1、D14-5（扣除10%质保金后工程款为1949953.82元）。立达公司、鑫美天公司对于只安装室内机没有安装室外机的工程量确认：C1-2、C2-4、C3-3、C4-5、C5-5、C9-1、C9-4、C10-2、C10-4、C12-2、C12-4、C12-5、C13-2、C13-3、C13-4、A7-4、A15-3、A15-6、E2-5、E3-1、E3-4、E4-4、E5-3、E5-5、E7-3、E7-4、E8-1、E8-2、E8-4、D3-1、D3-2、D3-4、D3-5、D5-5、D6-3、D6-6、D8-1、D9-2、D9-3、D9-6、D11-1、D11-4、D12-4、D12-5、D13-3、D13-5、D14-2、D14-3、D14-4、D15-2、D15-3、D15-4、D15-5（工程款为1346344.44元）。鑫美天公司主张只安装室内机没有安装室外机的工程不应扣留质保金，立达公司主张只安装室内机没有安装室外机的均认为没有过质保期。立达公司、鑫美天公司确认将设备直接交付给业主的情况。确认室内外机全部交付给业主的包括C11-2、E2-1、E2-3、E4-2、E4-3、D5-2、D10-5。确认只将室内机交付给业主的包括C13-1、E2-2（以上设备款为271570.56元）。对于将室内外机全部交付给业主的和只将室内机交付给业主的工程。鑫美天公司主张不存在质保期，立达公司应支付全部工程款。立达公司主张鑫美天公司直接将设备交付给业主的因为以后的质保需要立达公司承担应扣除质保金，因鑫美天公司未安装，应扣除安装费。立达公司陈述因与鑫美天公司解除合同，现与天津宏易空调设备安装工程有限公司、天津开发区欧亚设备安装有限公司就鑫美天公司未施工工程签订空调安装合同而产生差价，造成立达公司经济损失1455571元，鑫美天公司对此否认。立达公司提供迪森（天津）暖通公司就鑫美天公司未完成施工部分工程出具报价书、立达公司与天津宏易空调设备安装工程有限公司合同书、立达公司与天津开发区欧亚设备安装有限公司合同书、付款发票等证据。经询问，立达公司陈述现施工现场因冬季无法施工现在已经停工。鑫美天公司主张向特灵空调系统（中国）有限公司交付定金304390元。鑫美天公司提供收款人为特灵空调系统（中国）有限公司、金额为304390元的电汇凭证一张，证明其向特灵空调系统（中国）有限公司支付定金。原审人民法院认为，立达公司、鑫美天公司于2009年5月11日签订《天津市建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，应认定合法有效。立达公司、鑫美天公司均应依约履行合同权利义务。关于立达公司要求确认立达公司与鑫美天公司于2009年5月11日签署的《天津市建设工程施工合同》已解除的诉讼请求。因立达公司主张鑫美天公司长期存在拖延施工，未按照申报的施工计划完成工程进度的事实成立，经立达公司催告后鑫美天公司仍不能履行合同义务，所以立达公司依法享有合同解除权。立达公司提供2013年12月9日立达公司向鑫美天公司发出《关于解除合同及清理后续事宜的函告》及邮寄凭证，鑫美天公司否认收到，但没有提供相反证据证实，因此认定鑫美天公司已经收到此函告。故立达公司与鑫美天公司于2009年5月11日签署的《天津市建设工程施工合同》依法已经解除。关于立达公司要求鑫美天公司立即退出施工现场并完成设备的清场工作的诉讼请求。因立达公司与鑫美天公司于2009年5月11日签署的《天津市建设工程施工合同》依法已经解除，所以鑫美天公司应立即退出施工现场并完成设备的清场工作。关于立达公司要求鑫美天公司对于合同已履行部分按照约定提供自验收合格之日起两个供冷期的保修服务的诉讼请求。因立达公司没有证据证明鑫美天公司不履行保修义务，对此双方没有争议，故不予支持。关于立达公司要求鑫美天公司赔偿立达公司经济损失1455571元的诉讼请求。立达公司提供迪森（天津）暖通公司就鑫美天公司未完成施工部分工程出具的报价书、立达公司与天津宏易空调设备安装工程有限公司合同书、立达公司与天津开发区欧亚设备安装有限公司合同书、付款发票等证据，立达公司陈述因与鑫美天公司解除合同，现与天津宏易空调设备安装工程有限公司、天津开发区欧亚设备安装有限公司就鑫美天公司未施工工程签订空调安装合同而产生差价，造成立达公司经济损失。现施工现场因冬季无法施工现在已经停工。根据立达公司陈述，立达公司与天津宏易空调设备安装工程有限公司、天津开发区欧亚设备安装有限公司施工合同尚未履行完毕，立达公司实际产生的损失不能确定，故对立达公司该项诉讼请求不予支持。立达公司可在损失确定后另行主张。关于鑫美天公司主张要求立达公司赔偿定金损失304390元的诉讼请求。鑫美天公司称因立达公司不履行工程款的给付义务，导致鑫美天公司无法向特灵空调系统（中国）有限公司给付货款，特灵空调系统（中国）有限公司将鑫美天公司支付的定金304390元扣留。立达公司对此不予认可，称立达公司不存在拖延付款情况，鑫美天公司主张与其他公司履行合同违约导致损失与立达公司无关。鑫美天公司提供收款人为特灵空调系统（中国）有限公司，金额为304390元的电汇凭证一张，证明其向特灵空调系统（中国）有限公司支付定金。但鑫美天公司提供的证据不能证实此款系支付定金，且不能证明此款已经被扣留而产生损失。故鑫美天公司该项诉讼请求，不予支持。关于鑫美天公司主张要求立达公司给付鑫美天公司工程增项款302833元的诉讼请求。立达公司认可增项款共计188306.8元。鑫美天公司对于其主张的PVC竖管1760元，立达公司不认可，鑫美天公司没有提供证据证实，不予认定。故立达公司应给付鑫美天公司工程增项款188306.8元。关于鑫美天公司主张要求立达公司给付鑫美天公司工程款1601074元的诉讼请求。因立达公司已经与鑫美天公司解除合同，立达公司应按鑫美天公司完成的工程量向鑫美天公司支付工程款。对全部安装完成已过质保期的工程量，立达公司应全额支付工程款，经核算工程款为2617007.37元。对全部安装完成未过质保期的工程量，立达公司应支付扣除10%质保金后的工程款，经核算该部分工程款为1949953.82元。对只安装室内机没有安装室外机的工程量，因该部分工程鑫美天公司没有整体施工完成，只有待立达公司与后续签订施工合同的主体履行合同完毕后才可以开始计算质保期，故应扣除10%的质保金。经核算立达公司应支付的该部分工程款为1211710元。对鑫美天公司将设备直接交付给业主的情况，因鑫美天公司没有对设备进行安装，相应的安装费用立达公司无需支付给鑫美天公司，立达公司应当将设备款支付给鑫美天公司。经核算该部分设备款为271570.56元。立达公司应当给付鑫美天公司的工程款为458967.75元（2617007.37元+1949953.82元+1211710元+271570.56元-82775元-5508499元）。原审人民法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（三）项及第（四）项、第九十六条、第一百零九条之规定，判决如下：“一、确认原告（反诉被告）天津立达房地产有限公司与被告（反诉原告）天津鑫美天机械设备有限公司于2009年5月11日签署的《天津市建设工程施工合同》已解除；二、被告（反诉原告）于本判决生效之日起5日内退出施工现场并完成设备的清场工作。三、原告（反诉被告）天津立达房地产有限公司于本判决生效之日起30日内给付被告（反诉原告）天津鑫美天机械设备有限公司工程款458967.75元。四、原告（反诉被告）天津立达房地产有限公司于本判决生效之日起30日内给付被告（反诉原告）天津鑫美天机械设备有限公司工程增项款188306.8元。五、驳回原告（反诉被告）天津立达房地产有限公司其他诉讼请求。六、驳回被告（反诉原告）天津鑫美天机械设备有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8950元，原、被告各承担4475元。反诉案件受理费12232元，原告承担4077元，被告承担8155元。”原审人民法院判决后，上诉人立达公司不服，以被上诉人违约导致双方签署的施工合同解除，致使上诉人遭受巨大经济损失，上诉人已经向原审人民法院提供了证据予以证明，上诉人实际损失现在已经达到了231万元等为由，向本院提起上诉，请求撤销原审判决第五项，依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失1455571元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人鑫美天公司答辩，同意原审判决，上诉人原审期间主张经济损失数额是145万余元，二审又提出实际损失是231万元，上诉人上述行为本身就表明其损失的不确定性，而且即使上诉人主张的损失存在，也应是间接损失，不应予以支持，故请求驳回上诉，维持原判。经本院审理查明，原审人民法院所查事实正确，有双方当事人陈述及书证等证据证实，本院予以确认。二审审理期间，双方当事人均未提供新证据。经本院主持调解，双方当事人未能达成一致意见。本院认为，上诉人主张因与被上诉人解除合同，而与天津宏易空调设备安装工程有限公司、天津开发区欧亚设备安装有限公司就被上诉人未施工工程签订空调安装合同而产生差价，造成上诉人经济损失，并提供迪森（天津）暖通公司就被上诉人未完成施工部分工程出具的报价书、上诉人与天津宏易空调设备安装工程有限公司合同书、上诉人与天津开发区欧亚设备安装有限公司合同书等证据以证明其损失的客观性，但是根据上诉人自述，上诉人与天津宏易空调设备安装工程有限公司、天津开发区欧亚设备安装有限公司施工合同尚未履行完毕，上诉人主张的损失的具体数额尚无法确定，故而本院无法支持。据此，原审人民法院告知上诉人可在损失确定后另行主张并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉案件受理费17900元，由上诉人天津立达房地产有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 姚 玉代理审判员 姚 琦代理审判员 豆 艳二〇一五年四月一日书 记 员 吴松涛附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；…… 来源：百度“”