（2014）城民三初字第795号
裁判日期: 2015-02-09
公开日期: 2015-04-22
案件名称
原告张玉斌诉被告张伟文、八冶建设集团有限公司、甘肃中牧山丹马场总场建设工程分包合同纠纷一审民事判决书
法院
兰州市城关区人民法院
所属地区
兰州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
张玉斌,张伟文,八冶建设集团有限公司,甘肃中牧山丹马场总场
案由
建设工程分包合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第二十六条第一款，第二十九条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《中华人民共和国合同法》：第五十二条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第六十四条第一款，第一百四十四条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2014）城民三初字第795号原告张玉斌，男，汉族，住甘肃省兰州市西固区。被告张伟文，男，汉族，住甘肃省兰州市西固区委托代理人杨俊彬，甘肃至行律师事务所律师。委托代理人韩国聘，甘肃至行律师事务所律师。被告八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区。法定代表人李万福，该公司董事长。委托代理人南海青，男，汉族，系该公司项目负责人，住甘肃省临洮县.被告甘肃中牧山丹马场总场，住所地甘肃省张掖市山丹县马场总场。法定代表人王永军，该马场场长。原告张玉斌诉被告张伟文、八冶建设集团有限公司（以下简称：“八冶公司”）、甘肃中牧山丹马场总场（以下简称：“山丹马场总场）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法由本院审判员李春林适用简易程序公开开庭进行审理。原告张玉斌和被告张伟文及其委托代理人杨俊彬到庭参加了诉讼，被告八冶公司、山丹马场总场经本院依法传唤未到庭参加诉讼，被告八冶公司在本院再次传唤其参加诉讼时委托涉案项目负责人南海青出庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。原告张玉斌诉称，2014年7月8日，原告与被告张伟文签订了承建中牧山丹马场马厩项目的《分项承包合同书》。合同签订后，原告积极备料，组织人手进场施工；但被告张伟文却未能依合同约定履行付款义务，致使原告被迫停工。2014年8月16日张伟文提出解除合同但并未就工程决算及原告损失问题达成协议。虽经原告多次与张伟文及其余两被告协商，最终无果。至今尚拖欠原告工程款及相关款项109009元，故诉至法院，请求判令：1、第一被告向原告支付拖欠的工程款及相关款项109009元。2、第一被告承担52098元的违约金；3、第二、三被告对上述欠款承担连带支付责任；4、本案全部案件受理费由三被告承担。被告张伟文辩称，1、原告所诉工程款及相关款项109009元的诉讼请求于法无据，不符合事实，应予驳回。2、原告诉请其承担违约金52098元，因其不存在违约事实，请求驳回该诉请。3、原告的停工行为已构成违约，应当向其支付合同约定违约金13546元和因此造成的经济损失30余万元。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。被告八冶公司未作做答辩。被告山丹马场总场未到庭亦未做答辩。经审理查明，2014年7月8日，原告张玉斌（乙方）和被告张伟文（甲方）签订了一份《分项承包合同书》，在该合同中载明：“一、项目名称：中牧山丹马场马厩项目；二、项目地点：中牧山丹马场马；三、工程承包范围：图纸范围内正负零以下预埋钢板及螺栓及正负零以上建筑所有项目（除水暖电消防）。四、分项承包内容清单：1、图纸范围内钢结构的主材及配件（含地脚螺栓、预埋件）加工、制作、安装；油漆涂料的粉刷等；2、图纸范围内的彩钢板及配件的加工、制作、安装等；3、图纸范围内的所有门窗及配件的加工、制作、安装等（除栅栏门）；4、图纸范围内其他正负零以上零星建筑项目的加工制作安装等（除水暖电消防）；五、甲方提供设备及材料：无。六、承包方式：包工包料。七、分项承包价格：后附综合清单报价表。八、承包价格方式：固定合同价（合同内承包报价的工程量、漏项少报项目及价格风险由乙方承担）。九、合同工程金额（不含税价）总计大写：壹佰零肆万壹仟玖佰陆拾贰￥：1041962元（4栋×260490.6元／栋）。十、现场质量要求：按图纸、施工规范要求施工。十一、开竣工日期：2014年7月10日-2014年9月10日。十二、质量验收标准：合格（按现行国家有关标准验收），最终以业主验收合格为依据。十三、现场双方代表：（1）甲方现场代表：南海清、张加朝。主要职责：在整个工程实施过程中代表甲方全权协调处理解决工地上出现的施工中各类问题，并对乙方施工过程中质量、进度、安全进行监督、工程款的结算及支付。乙方代表：张玉斌。主要职责；在整个工程实施过程中代表乙方全权协调处理解决工地上出现的施工中各类问题及对工程质量、进度、安全负责。十四：双方责任及义务：（一）甲方责任及义务1、负责按本合同的约定向乙方支付工程款，甲方确实资金困难，应提前告知乙方共同协商解决，乙方不得无故待款停工。2、帮助乙方协调与业主相关部门之间的关系。3、负责提供施工工地所需的三通一平，并提供施工用水、电。4、负责给乙方提供办公室一间，供乙方存放贵重物品，并且归乙方保管，如有财物丢失甲方概不负责赔偿；材料库房自行解决，自行保管，材料及设备丢失甲方概不负责。……（二）乙方责任及义务：1、乙方负责承办范围内的所有工程施工，并负施工材料的加工、运输、安装和调试。施工所选用的材料必须满足施工图纸设计要求并付质量合格证及质量检测报告。2、施工开始，乙方以2周（14天）为间隔将工期划分为六个，安排工期工程进度，并将各工期计划完成工程量提供给甲方。3、乙方在施工过程中出现任何施工安全事故（如设备安全，用电安全等），造成人员伤亡，一切责任和损失由乙方承担。4、乙方自行保管好施工材料及设备、在施工过程中出现的机器设备，原材料丢失，一切损失由乙方自行承担。5、乙方施工用的水电费（以业主结算单为依据）自行承担，结算工程款时，从工程款中扣除。6、乙方自行解决施工人员的食宿。7、乙方配合甲方完成每月已完成工程量的申报工作。8、乙方进场材料必须以报表和样品形式报甲方，并由甲方负责报业主，经业主、监理、甲方、乙方四方共同签字后方可使用，否则一切后果由乙方自负。……”该合同第十七条约定工程款结算及付款方式（一）、合同内承包内容按固定承包价结算，如工程量因设计或业主变更：1、合同内增减工程量（即工程项目与报价项目相符）与及价格的结算工程量以双方确认量为结算依据，价格以承包价结算。2、合同外增减工程量及价格的结算。（1）、工程量以双方确认量为结算依据，价格以双方协议价结算。（2）、双方有争议的工程量及价格以业主审计部门审核结果为依据（按审计部门结算书中的直接费结算）。3、最终结算价的结算计算方法：固定合同价（＋、-）合同内增减工程量结算价＋合同外增加工程量结算价-乙方施工工程中的水电费。（二）、付款方式：（1）双方合同签订之日起，甲方向乙方三天之内预付工程款壹万元整。（2）、乙方材料进场后，甲方向乙方一周之内支付工程款总额的25%预付工程款（乙方进场材料价值不低于合同价的5%）。（3）、在工程施工正式开始后，每月25日甲方根据乙方已完成工程量进度支付工程款的70%支付。（4）、工程竣工验收合格后，甲方付乙方工程款至95%，余额5%（工程质量保证金）待甲方与业主签订的免费保修期满，七日内一次性付清，保修期内甲方不承担预留保修款的利息。该合同还对验收标准和方式、工程质量保修期及质保金和违约责任等内容做了约定。合同签订后，原告进场施工。2014年7月11日，被告张伟文给原告付款10000元，当月23日、27日又分别给原告付款80000元和60000元，同年8月1日给原告张玉斌付款10000元。2014年8月16日，原告张玉斌与被告张伟文签订了一份《解除合同书》，在该合同书中载明：“根据实际情况，因甲方无钱支付预付工程款，乙方被迫停工，现在甲方将合同解除，将乙方清出场，现乙方同意解除合同。甲乙双方同意解除2014年7月11日鉴定的《中牧山丹场马厩项目分项承包合同书》。现甲方同意，乙方五日之内将自己的物品以及存放的钢材拉出场。未尽事宜双方协商解决。”后原告张玉斌离开工地现场，其与被告张伟文因工程款等事宜协商未果，遂酿成纠纷。又查明，2014年7月8日，八冶建设集团有限公司八分公司第十一分公司中牧山丹马场项目部（以下简称：“山丹马场项目部”）与兰州维尼纶厂建筑工程公司第二工程处（以下简称：“第二工程处”）签订了一份《分项承包协议书》，该协议书中载明的建设业主为中牧山丹马场一场，该协议书中的第一条至第十二条、第十四条、第十五条、第十六条、十八、十九、二十条内容与前述原告和被告张伟文签订《分项承包合同书》的内容一致，该合同第十三条中约定的乙方代表为张伟文，其余内容和前述原告张玉斌和被告张伟文签订的内容一致，该合同第十七条约定：“1、协议内承包内容按固定承包价结算，如工程量因设计或业主变更：（1）、协议内增减工程量与及价格的结算工程量以双方确认为结算依据，价格以承包价结算。（2）、协议外增加工程量及价格的结算。工程量以双方确认为结算依据，价格以双方协议价结算。（3）、最终结算价的结算计算方法：承包固定价＋协议内增减工程量结算价＋协议外增加工程量结算价-乙方施工工程中的水电费。（二）付款方式。（1）施工人员进场7日内，甲方按工程总价（暂定价）的5%付一定的生活费。（2）在工程施工正式开始后，每月25日甲方根据乙方已完工程量进度支付工程进度款的60%支付。（3）工程竣工验收合格后，甲方付乙方工程款至90%，余额5%（工程质量保证金）待甲方与业主签订的免费保修期满，七日内一次性付清，保修期内甲方不承担预留保修款的利息。”在该合同落款甲方代表处由南效埔的签字并加盖八冶建设集团有限公司八分公司第十一分公司（以下简称：“十一分公司”）的公章，在该合同乙方代表处有张伟文的签字并加盖了第二工程处的公章。本案在审理中，原告除向本院提交了《分项承包合同书》和《解除合同书》外，还向法院提交了工地现场照片59张，销货清单9张，兰州市西固区银利达物资供应站销货清单1张，万能五金机电销货单1张，万能五金机电建材经营部货单1张，七里河区凯晟五金建材经营部货单2张，兰州西固宏海钢材直销部货单4张，七里河区鲁（天宇）建材经销部货单1张，甘肃省公路货物运输协议书2份，甘肃省车辆通行收费专用票据4张，收据6张，收款收据6张，收条8张，入库单、出库单各1张，原告以此证明其施工及购材料等事实。被告对原告的上述证据均提出异议。本院所确认的上述事实，有《分项承包合同书》1份，《解除合同书》1份，收条、收款收据、销货清单、货单、货物运输协议、行政收费专用票以及本院开庭笔录、质证笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭出示和本院的审查，可以采信。本院认为，人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据作出裁判。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求，所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，首先，原告与被告张伟文签订的《分项承包协议书》因违反法律规定应属无效。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的财务范围内承揽工程。”第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包工程再分包”。因为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条明确规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”原告张玉斌与被告张伟文均属自然人，均没有相应的资质，故原告与被告张伟文签的上述协议书应认定为无效，其次，原告提交的《分项承包合同》、《解除合同书》、照片等证据虽能证明原告在中牧山丹马场马厩项目中进场施过工，后于2014年8月16日与被告张伟文终止合同关系。但原告在中牧山丹马场马厩项目中最终所施工的工程不具体，工程价款不明确，虽然八冶公司的回复函中也自认了原告参与施工的工程具体内容，但具体的工程量及造价也未明确，原告对所参与的施工项目又不申请司法鉴定评估，致使本院无法对原告所施工的具体工程量和造价予以认定。原告虽然提交了照片、销货清单、货单、收条、收款收据、收据、货物运输协议等证据，但这些证据因缺乏相应的证据印证，其客观性、关联性本院无法判定。原告与被告张伟文签订的分项承包合同无效，而违约责任是违反有效合同的责任，合同有效是承担违约责任的前提和基础，故原告要求被告方承担违约责任的请求本院亦无法支持。原告留在工地现场的个人物品和部分钢材因不在本案诉讼范围之内，且具体数量、价值无充分有效的证据佐证，故本院亦无法考虑，其可另行依法处理。另外，原告诉讼请求的第一、二项，因本院无法保护且原告也未提出中牧山丹总场、八冶公司工程完工与结算的具体情况，又因被告张伟文代表第二工程处与“十一项目部”签订合同，故原告对中牧山丹总场与八冶承担连带责任无事实依据，也不符合法律规定，所以对其该项诉讼本院也无法支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告张玉斌的诉讼请求。案件受理费3622元，减半收取1811元，由原告张玉斌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审判员 李春林二〇一五年二月九日书记员 刘玉琦 关注公众号“”