（2015）九中民三终字第4号

裁判日期: 2015-02-09

公开日期: 2015-05-05

案件名称

张鹏辉与标力建设集团有限公司江西分公司劳动争议二审民事判决书

法院

江西省九江市中级人民法院

所属地区

江西省九江市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

标力建设集团有限公司江西分公司,张鹏辉

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》：第四条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

江西省九江市中级人民法院民事判决书（2015）九中民三终字第4号上诉人（原审被告）标力建设集团有限公司江西分公司，住所地江西省南昌市青云谱区解放西路528号中大紫都1#商业办公楼501室。负责人金晓宏，总经理。委托代理人刘俊文，江西擎天律师事务所律师，执业证号13604199610175847。被上诉人（原审原告）张鹏辉。上诉人标力建设集团有限公司江西分公司因劳动争议纠纷一案不服江西省九江市浔阳区人民法院（2014）浔民一初字第1320号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成了合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。原审查明，2013年5月1日，原告受案外人胡某聘请到标力建设集团有限公司开元•润景台项目部工作，工种为木工。2013年8月26日，原告在工作中受伤，被送往九江学院附属医院住院治疗，2014年4月16日出院，共住院233天，医疗费用由被告支付。2014年1月27日，九江市人力资源和社会保障局作出九人社伤认字（2014）第128号工伤认定决定书，对原告此次受伤认定为工伤，工伤认定决定书的“工作单位”栏中填写为被告名称。2014年5月28日，九江市劳动能力鉴定委员会经鉴定确认原告伤情为捌级伤残。被告在劳动能力鉴定、确认申请表中盖章。2014年6月19日，江西省劳动能力鉴定委员会作出赣劳鉴再2014年167号再次鉴定结论通知书，鉴定结论原告为伤残柒级。后原告向九江经济技术开发区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求被告支付七级伤残的各项��助金共计569894.1元。2014年8月5日，该院作出九开劳仲案字（2014）36号裁决书，该裁决书载明的被申请人为被告。裁决：“一、被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金共计143208元；二、被申请人支付申请人住院伙食补助费4660元；三、被申请人支付申请人停工留薪期工资22464元（8个月）；四、被申请人支付申请人工伤再次鉴定费500元；五、被申请人支付申请人后续治疗费30000元；六、驳回申请人要求被申请人支付护理费和交通费的请求。”2014年8月18日，该院又作出九开劳仲案字（2014）36-01号裁定书，将仲裁书上“标力建设集团有限公司江西分公司”和“委托代理人李汉东”分别补正为“标力建设集团有限公司（江西分公司开元.润景台项目部）”和“委托代理人李苏华”。原告不服裁决书，于2014年8月20日诉至原审法院。另��明：被告系标力建设集团有限公司设立的分公司。2013年5月9日，标力建设集团有限公司九江开元•润景台住宅小区项目部作为甲方与乙方胡某签订《建设工程包工合同》，将木工工程项目发包给乙方，实行包工不包料。其中第七条费用结算第3条约定：“根据工程需要，乙方必须无条件满足项目部派工要求，技工人工按200元／工计取，普工人工按150元／工计取。”再查明，原告治疗过程中，被告除医疗费外已给付原告42500元。原审认为：依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定，建筑企业将工程发包给不具备用工主体资格自然人，应由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原告受自然人胡某招聘到工地做事即符合该条规定情形。在原告受伤后的工伤认定及之后的劳动能力鉴定过程中，均由被告作��用人单位参与处理该事，鉴于被告属于建筑企业的分公司，原告亦选择起诉被告，故对由被告承担原告工伤的用工主体责任原审法院予以确认，被告应按《工伤保险条例》规定向原告赔付各项工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第三十七条、《江西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十二条规定，原告可享受13个月本人工资的一次性工伤伤残补助金、13个月本人工资的一次性工伤医疗补助金、25个月的一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第六十四条第二款规定本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患××前12个月平均月缴费工资，高于统筹地区职工平均工资300%的，按统筹地区职工平均工资的300%计算，低于统筹地区职工平均工资60%的，按统筹地区职工平均工资的60%计算。该条规定只是确定了计算工伤保险待遇的本人工资的最高最低限额，并不是规定必须以统筹地区职工平均工资作为计算工伤保险待遇的基数。故对被告关于以市平均工资确定本人工资的答辩意见不予采纳。《工伤保险条例》第十条规定，用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费费率之积。第六十四条一款规定工资总额指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。故单位的全体职工月缴费工资总额即应是用人单位支付给职工的劳动报酬总额，用人单位为职工缴纳工伤保险的月缴费工资应与其发放职工的劳动报酬一致，亦即用人单位应按劳动者的实际工资缴纳工伤保险，故在用人单位未为劳动者缴纳工伤保险没有平均月缴费工资的情况下，应按照劳动者在该单位工作的、遭受工伤前的12个月实际平均工资（不足12个月的按实际工作月数）作为计算工伤保险待遇的本人工资。本案被告为逃避劳动法规约束，转嫁用工风险，将工程发包给不具用工主体资格的自然人，由其聘用原告工作，故应以原告的劳务报酬作为本人工资计算相应工伤保险待遇。原告为证明其报酬所提交的江西建工第二建筑责任有限公司恒泰花园项目部的证明因缺乏主体资格证明材料，且与本案缺乏关联性，故原审不予认定。证人胡某出庭陈述其聘请原告班组约4个月共给付49万元，但其所提供的记账资料显示对应8月25日的总数为27万余元，两者互相矛盾，且其证言只反映了其给付包括原告在内的整个班组款项总额，不能证明原告个人收入数额，对此不予认定。故原告关于其月平均收入为9847元的陈述缺乏足够证据支持，原审不予采信。被告提供的与证人胡某的包工合同中约定由发包方派工的，费用技工为200元／工，普工为150元／工，被告陈述该工资为日报酬，原告从事工种为木工，应属技工。根据《中华人民共��国劳动合同法》第十八条规定，以日报酬200元确定原告的报酬更符合建筑行业、工种实际，故原审参照该数额确定原告日报酬。因被告作为施工管理单位，未提供施工停工休息的相应证据，故以该日报酬计算原告月报酬为6000元／月，参照该数额计算原告一次性工伤伤残补助金为6000元×13个月=78000元，一次性工伤医疗补助金为6000元×13个月=78000元，一次性伤残就业补助金为6000元×25个月=150000元。原告所提交的证据未说明出院后需病休情况，故其停工留薪期计至出院日止，共计233天，被告应支付8个月的停工留薪期工资为48000元。原告所提交证据不足以证明由收治原告的医疗机构确定的护理情况，故对护理费的诉请不予支持。《工伤保险条例》第三十条四款规定工伤保险待遇中的交通费用指的是到统筹地区以外就医所需的交通费，原告所举证据不足以证明该情形的发生，故对原告关于交通费的诉请亦不予支持。仲裁裁决已裁决住院伙食补助费、后续治疗费和工伤再次鉴定费，原告对裁决的项目数额无异议，被告在知悉仲裁裁决后未提起诉讼，视为对仲裁裁决的确认，故对被告在本案中关于后期治疗费的答辩意见不予采信。对住院伙食补助费4660元、后续治疗费30000元及工伤再次鉴定费500元予以确认。被告在医疗费之外已支付原告42500元，故在本案应付费用中应予扣减相应数额。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、《工伤保险条例》第十条、第六十二条一款、第六十四条、第三十条、第三十三条、第三十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告标力建设集团有限公司江西分公司应付原告张鹏辉一次性工伤伤残补助金78000元、一次性工伤医疗补助金78000元、一次性伤残就业补助金150000元、停工留薪期工资48000元、住院伙食补助费4660元、后续治疗费30000元、工伤再次鉴定费500元，共计389160元，减去已付42500元，被告标力建设集团有限公司江西分公司尚应给付原告张鹏辉346660元，限在本判决生效后十日内给付完毕。二、驳回原告张鹏辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取，由被告标力建设集团有限公司江西分公司负担。宣判后，标力建设集团有限公司江西分公司不服原审判决，向本院提起上诉称，1、上诉人不是劳动争议的当事人；2、原审判决错误认定被上诉人的工资标准；3、原审判决违背法律认定“三金”计算标准；4、被上诉人主张的后期治疗费��有效证据证明。请求二审法院依法撤销原审判决。张鹏辉答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原审判决，驳回上诉人标力建设集团有限公司江西分公司的上诉。二审期间双方均未向本院提交新证据，经审理查明，被上诉人张鹏辉申请证人胡某、任某出庭作证，证人胡某称被上诉人张鹏辉在上诉人标力建设集团有限公司江西分公司处工作4个月共得39388元，因为被上诉人张鹏辉是带班的，上诉人标力建设集团有限公司江西分公司每个月另外支付3000元被上诉人。被上诉人张鹏辉一个月有三到四天时间休息，没有材料或者下雨就需要休息，每个月可能要加两到三次班，从晚饭后加班到晚上11点钟。证人任某称，除非工地上没有材料，否则每天都要做事，并且没有休息日，一个月休息一到两天，被上诉人张鹏辉的工资比任某的高。本院查明��其他事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案有以下几个争议焦点：一、上诉人是否为适格的劳动争议当事人。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条之规定，“用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同”。而上诉人标力建设集团有限公司江西分公司作为依法领取了营业执照并有独立的组织机构代码的分支机构，具有与劳动者签订劳动合同的主体资格，可以作为劳动争议当事人参加诉讼并承担相应的权利义务。在劳动争议仲裁中，九开劳仲案字（2014）36号裁决书以及九开劳仲案字（2014）36-1号裁定书中都明确了劳动争议仲裁中的被申请人为标力建设集团有限公司（江西分公司九江开元·润景台项目部），而上诉人承建了该项目之后又将其中的木工工程项目发包给不具备用工主体资格的案外人胡某，被上诉人在上诉人处工作遭受事故伤害，上诉人作为合法的建设施工用人单位应当承担用工主体责任；二、被上诉人张鹏辉的工资标准问题。被上诉人在原审中所提交的江西建工第二建筑责任有限公司恒泰花园项目部的证明并不能证明被上诉人张鹏辉在上诉人标力建设集团有限公司江西分公司的具体工资情况，二审中，证人胡某、任某以及被上诉人张鹏辉对在上诉人处工作的工资数额陈述并无其他证据证明，因此对于被上诉人张鹏辉称其工资为460元／天，月工资有1万多元的陈述，本院不予支持。而根据标力建设集团有限公司开元·润景台项目部与胡某签订的建筑工程包工合同第七条即费用结算中明确约定了，乙方即胡某必须无条件满足项目部派工要求，技工人工按200元／工计取，普工人工按150元／工计取。原审认定被上诉人张鹏辉从事工种为木工，��于技工，因此以日报酬200元确定了被上诉人张鹏辉的报酬并无不当。但原审据此日报酬200元计算出被上诉人张鹏辉月报酬为6000元，根据本院在二审中查明的事实，被上诉人张鹏辉在上诉人标力建设集团有限公司江西分公司处工作并不是一个月连续工作，其中有材料不足或天气不好的时候就停工休息，根据证人胡某和任某的陈述，本院酌定被上诉人张鹏辉每月休息时间为3天，因此被上诉人张鹏辉的每月工资报酬为6000元-600元（200元／天×3天）=5400元；三、关于被上诉人张鹏辉的“一次性伤残补助金”等三金的计算标准。原审以被上诉人张鹏辉的报酬作为其工资来计算相应的工伤保险待遇，根据《工伤保险条例》的规定，应当以工伤职工因工遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资作为本人工资标准。用人单位缴费的工资总额标准就是支付给全体职工的劳��报酬总额，而本案中上诉人标力建设集团有限公司江西分公司未为被上诉人张鹏辉缴纳工伤保险费用，在计算被上诉人张鹏辉工伤保险待遇的标准时，应当以上诉人标力建设集团有限公司江西分公司每月支付给被上诉人张鹏辉的报酬来作为被上诉人张鹏辉的工伤保险缴费工资。根据前述被上诉人张鹏辉的工资标准争议焦点，确定以被上诉人张鹏辉的月报酬5400元作为其“一次性伤残补助金”等三金的计算标准；四、被上诉人张鹏辉的后期治疗费问题。仲裁裁决被上诉人张鹏辉的后续治疗费为30000元，而上诉人标力建设集团有限公司江西分公司在仲裁裁决后并未向法院提起诉讼，对于被上诉人张鹏辉的后续治疗费为30000元应当视为上诉人标力建设集团有限公司江西分公司已经确认；根据《工伤保险条例》、《江西省实施办法》之规定，计算被上诉人张鹏辉的一次性伤残补助金为5400元×13个月=70200元，一次性工伤医疗补助金为5400元×13个月=70200元，一次性伤残就业补助金为5400元×25个月=135000元，停工留薪期工资为5400元×8个月=43200元。对于原审中住院伙食补助费4660元、后续治疗费30000元及工伤再次鉴定费500元本院予以确认。综上，原审虽认定事实基本清楚，但处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持九江市浔阳区人民法院（2014）浔民一初字第1320号民事判决第二项；二、变更九江市浔阳区人民法院（2014）浔民一初字第1320号民事判决第一项为：上诉人标力建设集团有限公司江西分公司应支付被上诉人张鹏辉一次性伤残补助金70200元、一次性工伤医疗补助金70200元、一次性伤残就业补助金135000元、停工留薪期工资43200元、住院伙食补助费4660元、后续治疗费30000元及工伤再次鉴定费500元，共计353760元，减去已经支付的42500元，上诉人标力建设集团有限公司江西分公司还应支付被上诉人张鹏辉311260元，该款项由上诉人标力建设集团有限公司江西分公司在本判决送达之日起十日内向被上诉人张鹏辉支付；三、驳回上诉人标力建设集团有限公司江西分公司的其他上诉请求。一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，共计15元由上诉人标力建设集团有限公司江西分公司承担。本判决为终审判决。审判长　张　薇审判员　江龙浔审判员　王　琳二〇一五年二月九日书记员　毛江东微信公众号“”