（2014）浙刑二终字第133号
裁判日期: 2015-02-09
公开日期: 2015-07-15
案件名称
吴开方受贿罪，吴开方挪用公款罪二审刑事裁定书
法院
浙江省高级人民法院
所属地区
浙江省
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
吴开方
案由
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款，第三百八十四条第一款，第六十四条，第六十八条第一款；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款
全文
浙江省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）浙刑二终字第133号原公诉机关浙江省宁波市人民检察院。上诉人（原审被告人）吴开方，原系象山县大目湾开发管委会主任，户籍地象山县，居住地象山县。因本案于2014年1月17日被刑事拘留，同月24日被逮捕。现押浙江省宁波市看守所。辩护人徐虹，浙江波宁律师事务所律师。浙江省宁波市中级人民法院审理宁波市人民检察院指控被告人吴开方犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2014年11月4日作出（2014）浙甬刑一初字第95号刑事判决。吴开方不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人并听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：（一）受贿事实被告人吴开方自2009年3月起任象山县大目湾开发管委会主任，并兼任象山县大目湾新城投资开发有限公司、象山县大目湾经济开发总公司实际负责人。2010年至2013年间，被告人吴开方利用担任上述职务之便利，先后收受倪某、陈某、齐某、忙立生、史某、朱某甲等人所送现金人民币86万元，并为上述人员在工程项目承接、工程款拨付、银行贷款担保等方面谋取利益。具体分述如下：（1）2010年至2013年间，被告人吴开方应浙江梯梯建设有限公司董事长倪某的请托，利用职务便利，为该公司在大目湾新城来熏路、松兰大道路基处理工程、松兰大道一期建设工程、天安路建设工程、悦洋路新建工程等项目承接、施工、工程款拨付等方面谋取利益，先后四次收受倪某所送现金人民币共计31万元。（2）2011年至2013年间，被告人吴开方应浙江建安实业集团股份有限公司项目负责人陈某请托，利用职务便利，为该公司在象山县大目湾新城综合服务中心一期大楼主体工程、部分室内装修及附属配套工程的承接、项目负责人变更、工程款拨付等方面谋取利益，先后三次收受陈某所送现金人民币共计25万元。（3）被告人吴开方应中达建设集团股份有限公司董事长齐某请托，利用职务便利，为该公司在象山县大目湾新城银波路道路等工程BT项目承建、银行融资担保等方面谋取利益，后于2013年春节前收受齐某所送现金人民币10万元。（4）被告人吴开方应忙立生请托，利用职务便利，为忙立生在象山县大目湾新城大目涂一期围垦区域场地平整Ⅱ标段松兰大道路基处理工程的施工、工程款拨付等方面谋取利益，后于2013年春节前收受忙立生所送现金人民币10万元。（5）被告人吴开方应史某请托，利用职务便利，为史某在象山县大目湾新城悦洋路新建工程的承接、施工、工程款拨付等方面谋取利益，后于2013年春节前收受史某所送现金人民币5万元。（6）被告人吴开方应朱某甲请托，利用职务便利，为朱某甲在象山县大目湾新城大目涂二期围垦区域Ⅳ-Ⅲ标段场地平整工程的亏损补偿处理、工程项目承接等方面谋取利益，后于2013年春节前收受朱某甲所送现金人民币5万元。（二）挪用公款事实2013年1月下旬，宁波汇龙文具有限公司负责人吴某甲（系吴开方妻兄）以公司资金紧张为由，向被告人吴开方提出暂借象山县大目湾开发管委会公款人民币500万元用于资金周转，吴开方同意，并联系象山县东陈乡乡政府负责人欲从该乡政府相关银行账户走账。同年2月5日，吴开方个人决定将象山县大目湾新城投资开发有限公司公款计人民币500万元通过东陈乡政府相关账户转给宁波汇龙文具有限公司经营使用。同年8月14日，宁波汇龙文具有限公司将500万元汇入东陈乡政府相关账户，后东陈乡政府将该款转汇大目湾新城投资开发有限公司账户。原审根据以上事实，依照刑法有关规定，认定被告人吴开方犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处没收财产人民币八万元，犯挪用公款罪，判处有期徒刑七年，决定执行有期徒刑十二年，并处没收财产人民币八万元；追缴违法所得人民币八十六万元。被告人吴开方上诉及其辩护人分别提出，吴开方作为大目湾管委会主要负责人，长期主管管委会的资金和财物，已形成不经过集体讨论一人代表管委会决定主要资金运作的工作惯例，吴开方代表管委会将500万元出借给东陈乡政府，是单位行为，且吴开方无权要求东陈乡政府将资金出借给汇龙公司，原判认定吴开方构成挪用公款罪的事实不清，证据不足，定性不当；吴开方归案后有立功表现；要求二审从轻改判。经审理查明，原判认定被告人吴开方受贿、挪用公款的事实，有行贿人及证人倪某、陈某、齐某、忙某、史某、朱某甲、赖某、吴某甲、干某、吴某乙、董某、章某、卓某、康某、周某、王某、邬某、范某、吴某丙、郑某、鲍某、朱某乙等的证言，企业工商登记资料，工程项目招投标文件、会议纪要、施工合同、工程款划拨材料，大目湾开发管委会财务管理制度文件，借款协议、借款合同，银行业务凭证及财务账册明细、记账凭证等证据证实。被告人吴开方亦供认在案并有自书材料在卷，所供与前述证据反映的情况相符。本院还查明，被告人吴开方在被羁押期间，向公安机关检举同监室犯人张某海盗窃价值人民币2000余元的进口牛肉等财物，并经公安机关查证属实，该事实有公安机关线索转递审批表、检举材料、刑事判决书等证据证实。关于上诉、辩护理由，经查：（1）象山县大目湾管委会财务管理制度文件规定，大目湾经济开发总公司、新城投资开发有限公司原则上不得对外出借资金，确因工作需要，须由党组会议讨论决定。吴开方违反相关财务管理制度，未经党组讨论私自决定将巨额公款出借他人用于经营活动，显系个人行为，吴开方及其辩护人以工作惯例为由辩称其行为系单位行为，与查明的事实及相关规定不符，不予采信。（2）证人吴某甲证实，其因企业资金周转困难，向东陈乡政府借款被拒，后向时任大目湾开发管委会主任的妹夫吴开方借款，吴开方决定通过从东陈乡政府账户走账，将大目湾管委会500万元公款转出用于其企业经营。该证言与证人干某、吴某乙、董某、卓某、康某、周某的证言及银行转款凭证等反映的情况相符，吴开方亦有供述在案，上述证据证实吴某甲使用的款项系吴开方从新城投资开发有限公司挪出的公款，原判认定吴开方挪用公款的事实清楚，上诉、辩护就此提出的异议与查明的事实不符，不予采信。（3）吴开方在被羁押期间揭发他人盗窃犯罪线索，并经查证属实，依法构成立功，被告人吴开方及其辩护人提出吴开方的行为构成立功的意见成立，予以采纳。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院认为，被告人吴开方身为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人数额巨大之财物，并为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪；吴开方还利用职务上的便利，挪用公款归他人进行营利活动，情节严重，其行为又构成挪用公款罪，依法应予并罚。吴开方虽有一般立功情节，但综合本案犯罪事实、立功价值及一审判处的决定刑和总和刑期不平衡等情况，二审不宜对其再予从轻改判，吴开方及其辩护人要求二审从轻改判的理由不足，不予采信。原判定罪及适用法律正确，量刑尚属适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 何爱珠代理审判员 韩大可代理审判员 陈将领二〇一五年二月九日书 记 员 王耀赟 微信公众号“”