（2015）藏法刑二终字第1号

裁判日期: 2015-02-09

公开日期: 2015-08-13

案件名称

汤波贩卖毒品罪二审刑事裁定书

法院

西藏自治区高级人民法院

所属地区

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

汤波

案由

走私、贩卖、运输、制造毒品

法律依据

《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二十八条；《中华人民共和国刑事诉讼法（2012年）》：第二百二十五条第一款

全文

西藏自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）藏法刑二终字第1号原公诉机关西藏自治区拉萨市人民检察院。上诉人（原审被告人）汤波，男，1983年12月9日出生，汉族，四川省南充市营山县人，小学文化，驾驶员，住拉萨市。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2014年1月15日被拉萨市公安局依法刑事拘留，同年2月19日被依法逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。辩护人央金，西藏自治区恒丰律师事务所律师。西藏自治区拉萨市中级人民法院审理西藏自治区拉萨市人民检察院指控原审被告人汤波犯贩卖毒品罪一案，于2014年11月26日作出（2014）拉刑二初字第18号刑事判决。原审被告人汤波不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2014年1月初，被告人汤波承诺帮毒品持有人“飞哥”联系买家出售毒品，后汤波向吸毒人员王某甲询问购买毒品事宜。同年1月14日，王某甲和吸毒人员邓某商议后将汤波准备贩卖毒品的有关线索告知侦查机关，遂侦查机关向邓某提供20000元毒资，王某甲自筹毒资14000元，向汤波约购毒品。后邓某向汤波支付毒资现金18300元；王某甲向汤波账号尾数为2931的中国邮政储蓄卡上转存14000元，随后汤波将该款取现。后汤波在拉萨市矿业小区门口“三味”网吧包间内将毒资32300元交给“飞哥”，并把从“飞哥”处获取的5包毒品分别放在网吧62号电脑主机后面3包，63号主机上面2包。随即汤波通知王某甲、邓某前去交易后在等候二人时被侦查人员当场抓获，并从62号、63号主机处搜出用透明密封塑料袋包装的白色晶体状可疑物5包。经拉萨市公安司法鉴定中心检验，上述5包白色晶体状可疑物净重分别为49.8790克、49.8233克、50.0094克、49.8186克、50.0270克，共计249.5573克，均检出甲基苯丙胺成分。原判认为，被告人汤波明知是毒品仍帮助毒品持有人联系购毒人员，将毒品甲基苯丙胺249.5573克非法销售给他人的行为，构成贩卖毒品罪，应依法予以惩处。汤波与毒品持有人共同故意实施犯罪，系共同犯罪，其中汤波帮持有人贩卖毒品，作用相对较小，系从犯；归案后如实供述罪行，属坦白，依法予以从轻处罚。公诉机关指控汤波犯罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，依法予以支持。对汤波的辩护人提出“汤波系从犯”的辩护意见予以采纳。对其辩护人提出的“汤波检举行为属于立功”等其他辩护意见不予采纳。因汤波的检举行为与其归案后的认罪、悔罪表现一并予以从轻考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第五十九条，第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决被告人汤波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产30000元；在案扣押的毒品甲基苯丙胺249.5573克，以及作案工具诺基亚直板手机1部予以没收。宣判后，原审被告人汤波不服提出上诉。上诉人汤波及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见为“1、自己为了从‘飞哥’处取得工程材料运输业务，而答应帮其联系购毒者、代收购毒品资金，并在网吧将毒品交付给购买人，属于胁从犯，请求从轻处罚；2、毒品放置在网吧，在没有实施毒品交付行为之前就被公安机关抓捕，属于贩卖毒品未遂；3、‘飞哥’没有承诺也没有给其帮助贩卖毒品的好处费或分赃，社会危害性不大，请求从轻处罚；4、自己归案后除交待了自己的犯罪行为外，还揭发了毒品所有人、贩卖人，属于积极揭发他人犯罪事实及行为，请求从轻处罚；5、缉毒大队的行为不合法，存在引诱犯罪”等。二审查明的犯罪事实与一审认定的一致，并由下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实：1、户籍证明证实，汤波已达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力。2、抓获经过证实，2014年1月14日，拉萨市公安局禁毒支队根据特情提供的线索在拉萨市矿业小区“三味”网吧附近布控将汤波抓获。3、扣押物品清单证实，2014年1月15日，拉萨市公安局禁毒支队从物品持有人汤波处扣押用透明密封塑料袋包装的白色晶体物2包、外用环保袋包裹内用透明密封塑料袋包装的白色晶体物3包、汤波的身份证1张，诺基亚直板手机1部、黑色苹果5代手机1部、黑色HTC手机1部、各类银行卡3张等物品。4、拉萨市公安局司法鉴定中心拉公刑化检字（2014）004号检验意见书和鉴定意见通知书证实，从62号、63号电脑主机搜出的5包白色晶体物净重分别为49.8790克、49.8233克、50.0094克、49.8186克、50.0270克，共计249.5573克，均检出甲基苯丙胺成分。鉴定意见已告知汤波。5、中华人民共和国公安部公物证鉴字（2014）1171号物证检验报告证实，本案查获毒品中甲基苯丙胺含量为76.8%。6、拉萨市公安局禁毒支队拉公禁化尿检（2014）第32号尿液检验报告书和告知书证实，从汤波的尿液中均检验出甲基安非他明成份，检验结果已告知汤波。7、物证照片1组证实，“三味”网吧62号机和63号机的外观、上机记录、藏匿毒品方位、毒品外观以及汤波对毒品的指认情形，以照片形式予以固定。8、拉萨市公安局禁毒支队证明证实，本案查获的毒品冰毒249.5573克由该支队统一保管；2万元毒资系该支队垫付。9、通话清单证实，2014年1月初至14日，汤波使用的号码为1868901****的手机与“飞哥”使用的号码为1372510****的手机多次通话联系；当月10至14日间，汤波使用的号码为1868901****的手机与邓某使用的号码为1363897****、王某甲使用的号码为1828901****的手机多次通话联系。10、调取网吧监控录像光盘证实，汤波在矿业小区门口“三味”网吧上网的记录。11、证人王某甲的证言证实，2014年1月11日，汤波打电话说“飞哥”要把手里的东西出手后回家，询问其是否购买。其和邓某商量凑钱购买毒品。1月14日早上，其与邓某将此情况反映给禁毒支队。随后打电话询问汤波何时可以拿到东西，汤波称下午。后汤波让其把钱打到银行卡里，并将一个户名为汤波，邮政卡号为6210986731007752931的信息发送给其。后邓某让王某乙给其送5000元后，其与王某乙前往金珠路的一个邮政储蓄银行，并借用王某乙的身份证登记，将14000元汇入汤波的账户。大概19时许，汤波短信通知去网吧，其正准备去网吧时被侦查人员抓获。随后，带侦查人员前往“三味”网吧，在该网吧侦查人员将汤波抓获，还搜出5包冰毒。其从2009年开始吸食毒品，自己的手机号码为1828901****，汤波的手机号码为1868901****。同时辨认笔录及照片证实，其辨认出汤波就是贩卖毒品给自己的人。12、证人邓某的证言证实，2014年1月11日，王某甲对其说有人有东西要出手，于是二人决定合伙购买。1月14日，其打电话询问汤波东西的数量和价格，汤波称“飞哥”处有很多，让其先凑30000元，并称看到钱后才给“飞哥”打电话。其将该情况反映给禁毒支队，禁毒支队给其20000元用于从汤波处购买毒品。随后其电话告知汤波钱已凑齐，汤波让其到天海夜市巴渝人家宾馆305号房间。见面后，汤波对钱款进行了确认，同在房间的还有另外两人（代某和一个不认识的）。期间，其让王某乙送5000元给王某甲。王某甲电话告知汤波款项已汇入账户，汤波收到14000元已经入账的短信。随后其和代某驾车陪同汤波前往北京中路税务局附近的邮政储蓄银行，途中其将18300元现金给了汤波，汤波在该行取出14000元，汤波在拉萨饭店对面下车。后其与代某在矿业小区路口被侦查人员抓获。随后，其和王某甲带侦查人员前往网吧，在二楼最里面一个包间里找到汤波，并从电脑主机上面搜出2大包用透明密封塑料袋包装的冰毒，从电脑主机后面搜出一个用红色环保袋包装装在白色环保袋内用透明密封塑料袋包装的3大包冰毒。其从2012年4月开始吸食毒品的，手机号码为1363897****，汤波手机号码为1868901****。同时辨认笔录及照片证实，其辨认出汤波就是贩卖毒品给自己的人。13、证人代某的证言证实，2014年1月14日10许，汤波到其居住的巴渝人家305号房间。大概13时许，邓某拿出20000元给汤波，汤波收下18000元。下午15时许，其和汤波、邓某到北京中路邮政储蓄银行，汤波说要取“胖子”打过来的钱，具体数额不知。在车上，听到汤波和邓某在商谈钱与东西的事情。后来汤波在拉萨饭店附近下车。其和邓某去矿业小区路口一个宾馆，随后被侦查人员抓获。同时辨认笔录及照片证实，汤波就是2014年1月14日从邓某处收取20000元现金的人。14、证人王某乙的证言证实，2014年1月14日15时许，按邓某的要求，其帮邓某送5000元给居住在矿业小区旁边的王某甲，随后其陪同王某甲去金珠路一个邮政银行汇款，因王某甲没带身份证，就借用其身份证汇款。19时许，侦查人员将其和邓某、王某甲抓获。15、上诉人汤波的供述证实，2014年1月11日，“飞哥”打电话问其是否认识吸毒人，让其帮忙联系。后其打电话给王某甲，将“飞哥”欲出售毒品一事告知，王某甲答应购买。19时许，邓某打电话称想购买毒品，其将“飞哥”欲出售毒品一事告知，并说“飞哥”1月14日上午到拉萨。1月14日上午10时许，在代某位于天海夜市巴渝人家宾馆305号房间的住处，其接到邓某电话称已准备好20000元，邓某把18300元支付给其。后其电话告知王某甲把钱打到银行卡上，并将卡号6210986731007752931发给王某甲。13时许、15时许，其电话询问“飞哥”是否到达拉萨。之后其和邓某、代某驾车前往矿业小区，途中收到王某甲已汇款的短信，并在北京中路邮政储蓄自动取款机取款14000元。后其按照“飞哥”的指示去矿业小区门口“三味”网吧开了62号电脑上网，过了20分钟左右，其把邓某、王某甲的32300元交给“飞哥”，“飞哥”把外用红色内用白色超市袋包装的东西交给其，其将其中2袋放在63号主机上，3袋放在62号主机后面，然后催邓某、王某甲过来拿。随后侦查人员从其使用的62号电脑主机后面搜出3包用透明密封塑料袋包装外用红色袋缠绕放在白色布袋内的毒品，从63号主机上面搜出2包用白色透明塑料袋包装的毒品。其手机号码为1868901****，邓某手机号码为1363897****，王某甲手机号码为1828901****，“飞哥”手机号码为1372510****。本院认为，上诉人汤波明知是待售毒品，仍帮助贩毒者联系毒品买家并非法销售毒品甲基苯丙胺249.5573克的行为构成贩卖毒品罪。汤波与毒品持有人共同故意实施犯罪，系共同犯罪，其中汤波帮持有人贩卖毒品，作用相对较小，系从犯。关于上诉人汤波提出“自己为了从‘飞哥’处取得工程材料运输业务，而答应帮其联系购毒者、代收购毒资，并在网吧将毒品交付给购买人，属于胁从犯，请求从轻处罚”的上诉理由。本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二十八条的规定“胁从犯是指被胁迫参加犯罪的人，在他人的威胁下不完全自愿地参加共同犯罪”。汤波的供述与证人邓某、王某甲的证言相互印证，且证实汤波明知“飞哥”以贩卖为目的仍帮助“飞哥”联系了毒品买家，促成了毒品交易，主动、自愿参加毒品犯罪活动，因此，不属于胁从犯。故该上诉理由不予采纳，予以驳回。关于上诉人提出的“毒品放置在网吧，在没有实施毒品交付行为之前就被公安机关抓捕，属于贩卖毒品未遂等”上诉理由。经查，据相互印证的汤波的供述、证人邓某和王某甲的证言证实了汤波在被侦查机关抓捕前，已经帮助“飞哥”找到了购买毒品的买家且实施了提供账号、代收毒资的行为，完成了毒品交易环节，促成了毒品交易，属于贩卖毒品既遂。故该上诉理由不予采纳，予以驳回。关于上诉人提出“‘飞哥’没有承诺也没有给其帮助贩卖毒品的好处费或分赃，社会危害性不大，请求从轻处罚等”的上诉理由。经查，汤波明知“飞哥”以贩卖为目的，仍帮其联系买家，促成毒品交易，无论获利与否，都应认定为贩卖毒品。故该上诉理由不予采纳，予以驳回。关于上诉人提出的“自己归案后除交待了自己的犯罪行为外，还揭发了毒品所有人、贩卖人，属于积极揭发他人犯罪事实及行为，请求从轻处罚等”上诉理由。本院认为，汤波归案后检举、揭发毒品所有人、贩卖人等的行为属于其归案后如实供述同案共犯，属坦白，鉴于其检举行为和归案后的认罪、悔罪表现一审法院已经予以从轻处罚，二审不再考虑从轻。故该上诉理由不予采纳，予以驳回。关于上诉人提出的“缉毒大队的行为不合法，存在引诱犯罪”上诉理由。经查，汤波供述与证人邓某、王某甲的证言相互印证且证实，汤波在侦查机关介入前已经联系购毒者准备实施贩卖毒品行为，其实施毒品犯罪的主观故意产生在前，因此，不存在犯罪引诱。故该上诉理由不予采纳，予以驳回。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律准确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　许 天 领审　判　员　边巴次仁代理审判员　次　　央二〇一五年二月九日书　记　员　德　　吉 更多数据：