（2014）深中法劳终字第5653号

裁判日期: 2015-02-09

公开日期: 2015-07-28

案件名称

汪建飞与深圳市亚松照明有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

广东省深圳市中级人民法院

所属地区

广东省深圳市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

汪建飞,深圳市亚松照明有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《中华人民共和国劳动法》：第四十四条；《中华人民共和国劳动合同法》：第八十二条第一款，第八十七条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

广东省深圳市中级人民法院民事判决书（2014）深中法劳终字第5653号上诉人（原审原告）汪建飞。上诉人（原审被告）深圳市亚松照明有限公司，住所地深圳市宝安区石岩街道水田社区宝石东路268-3号伟兴科技园平房，组织机构代码07039225-7。法定代表人赵煦东，总经理。委托代理人李楚红、吴意诚，广东联建律师事务所律师。上诉人汪建飞与上诉人深圳市亚松照明有限公司（以下简称亚松公司）因劳动争议纠纷一案，均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第379号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院经二审查明，1、亚松公司为伍文鸿缴纳了2014年8月至2014年11月的社会保险。2000年6月至2014年7月期间，伍文鸿在深圳市没有社会保险的缴纳记录。2、亚松公司在仲裁阶段提交的答辩状的第三条中辩称，汪建飞是月薪制员工，每月工资为5000元，汪建飞不需要考勤，公司的平时工作时间每天工作8小时，每周工作5天，汪建飞在工作中不存在加班，因此，无需支付加班工资。另查，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，汪建飞与亚松公司之间的劳动关系合法有效，应受劳动法律法规的保护和约束。关于汪建飞的工资数额，汪建飞主张，亚松公司与其约定的试用期为3个月，期间工资为5000元，试用期满后的工资为5500元，并主张亚松公司在仲裁答辩状的第三条中已经确认。亚松公司则对此予以否认，并主张汪建飞是月薪制员工，无需支付加班工资，每月工资为5000元。经核查亚松公司在仲裁中提交的答辩状，其中并未确认汪建飞所主张的试用期满工资调整的陈述，因汪建飞也没有其他证据证明其主张，故本院对汪建飞主张的月工资5500元不予采信。亚松公司主张汪建飞为月薪制员工，即工资中已经包含了加班工资，且汪建飞不存在加班，因此无需向汪建飞支付加班工资，但双方没有签订劳动合同，对此没有书面约定，汪建飞对此予以否认，而亚松公司也没有提交相应证据证明，故本院对亚松公司主张的月薪制亦不予采信。结合汪建飞的工资发放记录和亚松公司的主张，本院认为，汪建飞的月工资为5000元。关于汪建飞主张的加班工资，汪建飞和亚松公司均确认汪建飞实际上每周工作6天，也即汪建飞存在休息日加班的事实。汪建飞主张休息日加班288小时，即36个周六，不超过其在职期间的周六的总天数（共41个周六），本院予以确认。因此，汪建飞的休息日加班工资为16551.73元（5000÷21.75×36×200%）。汪建飞主张其平时加班270小时，因其未提交相应证据，也没有举证证明亚松公司持有其考勤记录，故本院对其主张的平时加班工资不予支持。关于汪建飞主张的未签劳动合同的二倍工资，汪建飞于2013年8月19日入职，亚松公司应于2013年9月19日之前与汪建飞签订劳动合同。因亚松公司没有与汪建飞签订劳动合同，依法应从2013年9月19日起，向汪建飞支付二倍工资。亚松公司主张，是汪建飞的过错导致没有签订劳动合同，因此无需向其支付二倍工资，但《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》均未对未签劳动合同的二倍工资规定任何免责事由，故本院对亚松公司的主张不予采纳。亚松公司确认汪建飞的月工资为5000元，但亚松公司在部分月份向汪建飞支付的工资不足5000元，因亚松公司并未举证证明其所扣除的款项的金额及依据，故本院认定汪建飞每月的应发工资为5000元。扣除2013年8月19日至2013年9月18日期间的4个周六，汪建飞在2013年9月19日至2014年5月31日期间共加班32个周六，因此，汪建飞从2013年9月19日（9月19日至9月30日共8个工作日）至2014年5月31日期间的二倍工资为57208.73元（5000÷21.75×8＋5000×7＋5657＋5000÷21.75×32×200%）。亚松公司的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。关于汪建飞违法解除劳动关系的赔偿金，根据本院调取的社保清单，伍文鸿是亚松公司的员工。亚松公司主张伍文鸿是2014年8月之后入职的，但亚松公司并未在本院规定的时间内，向本院提交向伍文鸿转账发放工资的记录以及伍文鸿的入职登记资料，也没有就汪建飞提交的离职申请单中伍文鸿的签名申请鉴定，故本院对汪建飞提交的离职申请单予以采信，并认定是亚松公司辞退了汪建飞。因亚松公司没有提交证据证明其辞退汪建飞有合法的事实理由和规章制度依据，故本院认为，本案属于违法解除劳动关系，亚松公司应向汪建飞支付赔偿金。扣除2013年8月不满勤的工资（包含2013年8月19日至8月31日期间的2个周六的加班工资），汪建飞在职期间的平均工资为6809.91元［（5000×8＋5657＋5000÷21.75×34×200%）÷9］，因此，赔偿金应为13619.82元（6809.91×2）。亚松公司的该项上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。汪建飞上诉请求的2013年11月19日至2014年5月31日期间的工资差额3250元以及2014年5月加班工资差额1844元未经仲裁裁决，不符合劳动争议需要仲裁前置的法律规定，本院不作处理。综上，上诉人汪建飞的上诉请求部分成立，上诉人亚松公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实基本清楚，处理欠妥，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第379号民事判决的第三项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第379号民事判决的第一项为：上诉人深圳市亚松照明有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人汪建飞支付未签劳动合同的二倍工资57208.73元；三、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法龙劳初字第379号民事判决的第二项为：上诉人深圳市亚松照明有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人汪建飞支付违法解除劳动关系的赔偿金13619.82元；四、上诉人深圳市亚松照明有限公司应于本判决生效之日起三日内向上诉人汪建飞支付休息日加班工资16551.73元；五、驳回上诉人汪建飞的其他上诉请求；六、驳回上诉人深圳市亚松照明有限公司的上诉请求。如果上诉人深圳市亚松照明有限公司未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，二审受理费10元，由上诉人深圳市亚松照明有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　刘　　　　茹代理审判员　张　士　光代理审判员　邓　亚　玲二〇一五年二月九日书　记　员　杨玉兰（兼）附法律条文：《中华人民共和国劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。来源：