（2014）泰中民初字第0027号
裁判日期: 2015-02-09
公开日期: 2015-12-18
案件名称
上海汇源建设开发有限公司与泰州华东农副产品物流有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
江苏省泰州市中级人民法院
所属地区
江苏省泰州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
上海汇源建设开发有限公司,泰州华东农副产品物流有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第二条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款；《中华人民共和国合同法》：第五十二条，第二百七十一条，第二百七十九条第一款；《中华人民共和国招标投标法》：第三十二条第一款，第五十三条第一款；《中华人民共和国建筑法（2011年）》：第十六条第一款
全文
江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）泰中民初字第0027号原告上海汇源建设开发有限公司，住所地上海市嘉定区平城路2828号。法定代表人倪雪球，该公司董事长。委托代理人韩国华、高贵（特别授权），江苏海之阳律师事务所律师。被告泰州华东农副产品物流有限公司，住所地江苏省现代农业综合开发示范区站前路199号。法定代表人戴丁新，该公司总经理。委托代理人王巍（特别授权），江苏众成信律师事务所律师。原告上海汇源建设开发有限公司（以下简称汇源公司）与被告泰州华东农副产品物流有限公司（以下简称华东公司）建设工程施工合同纠纷一案，原告于2014年4月8日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2014年8月13日、8月26日公开开庭进行了审理。原告汇源公司的委托代理人韩国华、高贵，被告华东公司的委托代理人王巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇源公司诉称，我公司承建了被告投资的泰州农副产品批发市场部分工程。该项目已全部竣工验收合格，后被告方单方委托江苏建发建设项目咨询有限公司对原告承建的工程进行审计，凭单方审计报告华东公司将原告诉至泰州市海陵区人民法院（以下简称海陵法院），要求原告返还多付工程款。在海陵法院审理中，我公司申请司法鉴定，现原告根据司法鉴定报告及双方于2012年7月24日签订的关于工程验收及结算补充协议计算，截止原告提起诉讼之日止，被告尚欠原告工程款合计4047849.29元。另被告至今未给付原告一次性模板费及代垫混凝土检测费、土方差价等费用。同时，原告认为被告采用不当方式恶意拖欠原告的工程款，应承担违约责任，还应承担鉴定费26万元。请求法院判令被告立即支付原告到期未付工程款4047849.29元（其中含25万元赶工奖励费）、一次性模板费300000元、混凝土检测费140065元、土方差价费用76469.64元、逾期付款违约金2500883.75元，合计7065267.68元及鉴定费26万元，本案诉讼费用由被告承担。被告华东公司答辩称，我方已经超付了工程款，不应当再行支付，江苏经纬工程投资造价咨询事务所有限公司（以下简称经纬事务所）出具的鉴定报告不客观真实，存在重大疏忽和错误，不应作为本案的定案依据。我方要求在本案中就本案的涉案工程进行司法审计。对于原告主张的一次性模板费也不应当予以支付，该一次性模板费仅仅是原告方提出的要求，我方从未答应。关于检测费用，我方认为已经包含在投标文件中的工程款费用中，不应当再另行支付。土方差价并不存在，经纬公司结算的价格已经超过了当时的市场价，不仅不应当予以支付，还应当予以扣减。我公司已经超付了工程款，故违约金也不存在。司法鉴定的费用，我方认为原告应当提供费用收取的相关依据，且原告方至今还拖欠工程款发票未给我们。原告的起诉无事实和法律依据，请求法院予以驳回。原告为证明其诉讼主张，提供了以下证据：1、经纬事务所于2014年3月14日作出的工程造价鉴定意见书{经纬价字（2013）第574号补充修正}，证明涉案工程总造价为29922958.19元。2、2012年7月24日双方达成的关于工程验收及结算的补充协议1份，证明根据该协议的约定，涉案工程款应为按实结算，且司法鉴定意见书中载明的可以下浮的工程款部分应当按照3%，不是全部都可以下浮。鉴定报告中并没有下浮，它只是将可以下浮的部分列举出来，可以下浮部分的造价为27723253.86元。3、被告向海陵法院起诉原告时的民事诉状1份，证明被告已经认可其已支付的工程款为25293411.29元。4、被告公司出具的“赶工措施费要求”和会议纪要各1份，证明我方主张的25万赶工措施费、30万一次性模板费以及当时存在赶工的事实。5、情况说明1份，工程监理人员签名并证明在同一工程中泰州市宏伟公司购土回填的价格是27元／立方，后经协商被告方同意我方也按照此价格计算土方造价。以前是按每立方22元计算，现按27元／立方计算，有每立方5元的差价，总差价76469.64元。6、招标文件，7、建设工程施工合同，8、部分单位工程竣工验收说明书，9、部分质检报告、工作联系单和签证单，证明原、被告之间存在的建设工程施工合同法律关系。10、安全文明施工措施费测定表1份，证明该工程我们应当取得的安全文明施工措施费，此费用已经包含在鉴定报告的总价中。11、混凝土检测费用清单1份，证明按照双方约定及行业规定和江苏省建设厅《关于进一步加强我省建设管理的若干意见》有关规定，检测费用140065元应由本案的被告承担，我方已经垫付了，现我方要求对方返还。12、情况说明、工作联系单各一份，证明经监理签字，证实我公司采用清水模板施工成型较好，为天棚粉刷顶板用黑水泥批3遍，所有梁柱均按设计图纸施工。工作联系单证明因被告取消不锈钢护栏，而该护栏已经加工完成，原告同意仍按原图纸进行决算。13、鉴定费发票1份，证明在被告起诉的案件中原告按照海陵法院要求向经纬事务所支付了工程造价鉴定费26万元，该费用应当由被告承担。对于原告提供的上述证据，被告发表质证意见：证据1、司法鉴定书真实性没有异议，但是该鉴定书不客观公正，不能作为本案的定案依据。没有按照工程现状进行鉴定。2、关于补充协议，真实性无异议，但我方认为此协议是无效协议。双方之间的建设工程施工合同是经过招投标备案的。如果协议是有效的，则该协议中的下浮3%应当是指在招投标文件的招标价格下浮6%基础上再下浮的。双方对下浮的基数不一样，我方认为按照招投标合同应当先下浮6%以后再下浮3%，最终下降9%。依相关法律的规定，如备案合同与建设施工合同不一致的应以备案合同为准。3、我方起诉汇源公司的诉状真实性无异议，当时我们起诉事实清楚，证据充分。我方对双方已付工程款的数额是无异议的。确认已付工程款数额为25293411.29元。4、证据4的真实性无异议，但对原告的证明目的有异议。“赶工措施费要求”可以看出是原告单方向被告提出的要求，被告并没有答应，当时被告的法定代表人在下面书写了自己的意见。而原告没有在限期内完成赶工，故其不应当得到此赶工措施费。5、对该证据的真实性有异议，我方从未同意原告以27元／立方来结算土方造价。如果双方同意，对方应有相应签证。宏伟公司采用的三合土，原告使用的是普通土。6、招标文件无异议，涉案工程是经过招投标的，措施项目费用和其他费用不调整等内容。7、建设工程合同，真实性无异议。双方存在合同关系，合同价款采用固定单价，签证均需三方签字确认。8、竣工验收说明书，真实性无异议。9、工程部分质检报告、工作联系单及签证单，里面有重复的。10、文明措施费的形式无异议，但施工现场已经不存在，是否再属于文明范围，我方不清楚。11、混凝土检测费用清单显示的检测费用包含在招标文件中，不应当另外、重复计取。12、情况说明，真实性有异议，此两份情况说明不能作为定案依据。工作联系单，与前面一致，不属于合同应当计费的签证。如果需要计费，必须得到三方签字，且应将制作好的护栏交付给被告。13、发票的真实性无异议，但是否实际交纳了该费用，无法证实。被告为抗辩原告诉求，提供了如下证据：1、工程招标文件，证明涉案工程经招投标，招标文件的价格即为招标控制价，同时约定，除设计变更或地质条件变化导致技术措施发生重大变化的项目外，措施项目费用和其他项目费用不予调整。投标人漏报或少报的，招标人将视为此项费用已经包括在其他费用之内不予支付。2、建设工程施工合同，证明双方之间存在建设工程施工合同关系。3、2010年9月29日的补充协议1份，证明协议明确合同价款为2258万元，单价为880元／平方米。4、2012年7月24日的补充协议1份，证明单价由原来的880元／平方米，调整为在招标控制价下再下浮3%。5、审计报告1份，证明涉案工程经江苏建发建设项目咨询有限公司审计，出具的工程造价审计结果，客观公正，应作为本案工程造价的依据。6、混凝土检测报告1份，证明赶工有时间约定，但原告没有在约定期限内完成赶工，无论什么费用都不应得到支持，也不应当获得赶工措施费。7、监理公司出具的证明1份，证明本工程未采用塔吊，未实施井点降水，该两项费用全部计取是错误的。8、现场照片1组，证明工程存在质量问题，且部分工程没有施工，不应计取费用。同时，原告应当对未施工和不达标部分进行返工。原告对被告提供的上述证据，质证认为：对于证据：1、招标文件，2、施工合同，无意见。3、2010年9月29日的补充协议的真实性有异议，原件与复印件不一致，该证据是虚假的。钱明勤是中间人而非我公司员工。公司印章是私刻的，且有涂改。内容也与本案无任何关联性，被告用此证据来证明其目的是不能成立的。4、补充协议的真实性无异议。5、江苏省建发的审计报告，是被告单方委托、制作的，不能作为本案定案依据，而且这个审计单位与被告有利害关系。6、赶工措施费，我方没有主张。而且，这份报告日期是房屋找平的日期，而不是我们主体结构封顶的日期，不能达到被告的证明目的。7、对于监理公司的证明，我方经过监理公司，与被告达成意见，在施工过程中我们采取了其他措施，殊途同归达到施工要求，我方在施工过程中大量使用了其他料。因此，鉴定部门计取相关费用是合理的。8、照片的真实性有异议，事实上此工程早已竣工验收且验收合格，并交付给被告使用，被告绝大部分房屋都已出售。因此，工程是不存在质量问题的。经审理查明，原告汇源公司于2009年11月8日进入由由被告投资开发的泰州农副产品批发市场建设工地进场施工。2010年4月27日，经过招投标程序，原告汇源公司与被告华东公司签订建设工程施工合同，由被告将其开发的泰州农副产品批发市场中的1、3、4-7号、14-15号楼共计8幢楼房发包给原告承建施工。合同约定：合同价款为20947673.36元，开工日期为2010年5月10日，竣工日期为2010年11月5日，合同价款为固定单价。合同签订后，原告继续组织施工并完成施工任务。期间，被告将3号楼的编号更改为2号楼。2012年6月1日原告组织由原、被告及监理单位姜堰市鑫彬建设工程监理有限公司、设计单位江苏东方建筑设计有限公司人员参加的1、2、4、5、6、7、14、15栋房屋的竣工验收并出具了单位工程竣工验收证明书，验收意见均为合格。竣工验收证明书载明的竣工时间为2012年1月16日。2012年7月24日，原、被告双方签订《关于工程验收及结算的补充协议》，协议第1条约定，双方同意按招标文件的规定（下浮3%）和双方确认的竣工图纸及相关施工签证进行审计，按实结算。对审计中出现的签证争议由监理认定，监理根据事实的认定双方应服从。该协议还对涉案工程验收及结算的其他有关事项进行了约定。后双方为工程价款结算发生争议，致工程结算未果。被告华东公司单方委托江苏建发建设项目咨询有限公司对汇源承建的涉案工程项目进行审计，建发公司于2013年1月作出审核报告，鉴定涉案工程审定价格为23243050.40元。2013年3月21日，华东公司以其已经向汇源公司多支付工程款为由，向海陵法院提起诉讼，认为华东公司已向汇源公司支付工程款25293411.29元。请求法院判令汇源公司返还多付工程款2050360.89元，并支付审计费。海陵法院以案号为（2013）泰海民初字第1036号立案受理华东公司的起诉。该案审理中，海陵法院应汇源公司的申请，就汇源公司所承建的涉案工程的造价委托经纬事务所进行司法鉴定。经纬事务所根据双方提供的工程施工合同及补充协议、招投标文件、图纸会审、签证变更资料、施工图纸，经过现场测量、核实，并按照泰州市造价信息有关文件精神，于2013年12月25日作出经纬价字（2013）第574号工程造价咨询报告书。海陵法院于2014年1月15日、3月5日公开开庭审理，汇源公司和华东公司对上述工程造价咨询报告书提出质证意见。针对汇源公司和华东公司提出的质证意见，经纬事务所于2013年11月22日组织双方就有关争议问题形成了由原、被告及鉴定单位“三方对接会议纪要”，对有关事项进行了双方确认。2014年3月11日，鉴定单位根据海陵法院的要求再次组织汇源公司和华东公司就庭审中争议问题进行现场勘验，听取双方意见。经纬事务所对汇源公司和华东公司质证意见中提出的有关问题进行修正后，于2014年3月14日作出了经纬价字（2013）第574号补充修正工程造价鉴定意见书。该鉴定意见书鉴定结论为工程鉴定价29922958.19元（其中可下浮部分的工程造价为27723253.86元），另赶工补偿费321786.36元、土方差价费用76469.64元列入争议费用，不含在鉴定造价中。上述鉴定造价因下浮率双方存在不同意见，因此未考虑下浮。汇源公司为上述鉴定向经纬事务所缴付鉴定费26万元。2014年3月17日，海陵法院再次公开开庭审理该案，汇源公司和华东公司均对经纬事务所作出的鉴定意见书发表了质证意见，经纬事务所也派出鉴定人员到庭作证。2014年3月21日，华东公司向海陵法院申请撤诉，该院裁定准予撤诉。2013年10月8日，汇源公司以华东公司欠付工程款为由，向本院提起建设工程施工合同纠纷之诉，要求华东公司支付欠付工程款。2013年12月27日，汇源公司申请撤诉，本院经审查后作出（2013）泰中民初字第0106号民事裁定书，准予汇源公司撤诉。2014年4月8日，原告汇源公司再次向本院提起本案之诉。本案诉讼中，双方共同确认被告已支付工程款25293411.29元。上述事实，有建设工程施工合同、关于工程验收及结算的补充协议、工程造价鉴定意见书、部分单位工程竣工验收说明书、部分工程质检报告、工作联系单、部分工程现场签证单、鉴定费发票及原、被告当庭陈述、海陵法院（2013）泰海民初字第1036号案审理卷等证据为证，本院予以确认。本院认为，由被告开发并由原告承建的泰州农副产品批发市场的1、2、4-7号、14-15号楼房屋已领取房屋产权证，原告的开发、建设行为符合法律规定。关于原、被告双方签订的建设工程施工合同的效力，该合同虽系经过2010年4月的招投标程序后订立的，但原告汇源公司却早已作为施工单位于2009年11月即已进场施工，可见涉案建设工程的招投标活动是在项目开发单位已经确定了施工单位后所进行的招投标，明显违反了招投标法和建筑法的有关规定，应当认定原告汇源公司的中标无效，原、被告双方签订的建设工程施工合同亦应无效，双方的权利义务应当按照实际履行的合同和协议来予以明确。本案争议的主要焦点是：1、涉案工程的工程价款如何确定？2、根据2012年7月24日原、被告双方达成的关于工程验收及结算的补充协议，下浮率应如何确定？3、经纬事务所作出的工程造价鉴定意见书能否作为本案中认定涉案工程价款的依据？4、原告向被告主张的未付工程款4047849.29元、一次性模板费300000元、混凝土检测费用140065元、土方差价76469.64元、逾期付款违约金2500883.75元以及鉴定审计费26万元，是否有事实和法律依据？关于争议焦点1涉案工程价款如何确定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。按照该司法解释的规定，可参照该合同中关于确定工程价款的有关条款约定计算工程价款。然，在实际履行过程中，双方于2012年7月24日达成关于工程验收及结算的补充协议，对涉案工程工程验收和结算作出了约定。该协议第三条明确约定，本协议约定与双方签订的建设工程施工合同不一致的，按照本协议执行；本协议未约定的事项按建设工程施工合同执行。因此，涉案工程价款应按照关于工程验收及结算的补充协议的约定，结合招投标文件及工程竣工图、工程变更签证等按实结算确定。关于争议焦点2下浮率应如何确定的问题，在2012年7月24日原告汇源公司与被告华东公司达成关于工程验收及结算的补充协议中，协议第一条第1项约定，双方同意：按招投标文件的规定（下浮为3%）和双方确认的竣工图纸及相关施工签证进行审计，按实结算。原告认为，该条款的约定是将原招标文件和合同的下浮率6%调整为了3%，在司法鉴定的数额基础上，下浮3%后即为涉案工程的工程价款。而被告华东公司则认为该约定是在招标文件和合同确定的下浮率6%基础上再下浮3%，因此，下浮率应为9%。对此，本院认为，招标文件规定的招标控制价为工程预算×（1-招标控制价调整系数6%），该调整系数6%即为下浮率为6%。而补充协议则第一条第1项则约定：按招标文件规定（下浮为3%）。从字面、文义解释来看，括弧内的文字内容应为对相关条文内容的进一步明确与说明，且括弧内“下浮为3%”文字中的“为”字亦明显具有调整、确定至……的含义。综合双方订立该协议对结算事宜进行明确和调整的目的，以及该协议上下文特别是第三条的内容，应当认定原、被告双方通过该补充协议将下浮率由招标文件确定的6%调整为3%。相反，无论是从字面上还是从文义上，都无法得出在原来下浮率基础上又再次下浮后将下浮率实际调整为9%的文义解释。因此，被告认为括弧内下浮3%文字应理解为再下浮3%的观点，显然与字面、文义不符，本院不予采信。双方约定的工程价款的下浮率应为3%。关于争议焦点3经纬事务所作出的工程造价鉴定意见书能否作为本案中认定涉案工程价款证据的问题，被告华东公司对该鉴定意见书的真实性并无异议，但认为该鉴定意见书不客观公正，且是在海陵法院审理案件过程中主持的鉴定，与本案并非同一个案件，因此该鉴定意见书不适用于本案，该鉴定结论未经法院判决确认其效力，不能作为认定本案事实的依据。原告汇源公司则认为该鉴定意见书是在法院审理案件过程中经原、被告双方共同委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构具有相应资质，鉴定结果也是在经过原、被告双方反复沟通核实的基础上作出的，被告认为该鉴定意见不客观公正是不能成立的。对此，本院认为，虽然本案被告华东公司此前作为原告曾向海陵法院提起诉讼，要求汇源公司返还超付工程款，后华东公司撤回起诉，现汇源公司又向本院提起本案之诉要求华东公司支付欠付工程款等，二案在诉讼主体地位、诉讼请求等方面存在不同，但两个案件所依据的基础法律关系、基本法律事实、证据材料等方面却是一致的。在华东公司向海陵法院起诉的要求汇源公司返还超付工程款案件的审理过程中，海陵法院根据汇源公司申请，按照法定程序并经汇源公司和华东公司双方共同确定了经纬事务所作为鉴定机构，对涉案工程的价款进行了鉴定。经纬事务所经过鉴定，依法作出了鉴定意见书。该鉴定意见书后经庭审质证，虽因华东公司撤回起诉而未有生效判决对该鉴定意见书确认效力，但汇源公司将该鉴定意见书作为在本案诉讼中证明和支持其诉讼主张与请求的证据，向法庭予以提供，是符合法律规定的。该鉴定意见书程序合法，不仅在海陵法院审理中经过了多次质证，本案诉讼中也经过双方当庭质证，经纬事务所也派员到庭作证。经纬事务所在鉴定过程中多次组织双方就争议问题进行核对和确认，多次组织双方进行现场勘验，并依据相关工程图纸、签证、工作联系单、会议纪要、协议书等资料进行造价鉴定，其所作出的造价鉴定意见书具真实性、合法性和关联性，符合民事诉讼证据的要求，依法可作为认定本案事实、确定涉案工程价款的证据予以确认。被告华东公司认为该鉴定意见书系海陵法院主持、未经生效判决确认其效力，不适用于本案并要求在本案中对涉案工程价款进行鉴定的抗辩意见，无法律依据，本院不予采纳。尽管被告华东公司在质证过程中对该鉴定意见书的部分内容提出不同意见，但华东公司即据此认为该鉴定意见书不客观公正，缺乏事实和法律依据，本院亦不予采纳。被告认为原告施工中存在质量问题，包括地面面层不达标、部分室内柱梁面未抹灰、立柱与墙面连接处未加装钢丝网等问题，经纬事务所出具的鉴定报告存在重大疏漏和错误。对此，本院认为，涉案工程施工经监理公司监督检验，后又组织了由原、被告及工程监理、设计单位参加的工程竣工验收，验收结论为工程合格。现被告又以涉案工程存在质量问题进行抗辩，明显有违诚信原则。而且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，应当由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告虽主张原告施工的工程存在上述质量问题，但并未能就其主张的工程质量问题提供充分的证据予以证实，故被告关于涉案工程存在质量问题、鉴定意见书存在重大疏漏的抗辩意见，依据不足，本院不予采信。关于争议焦点4，对于原告主张的未付工程款4047849.29元、一次性模板费300000元、混凝土检测费用140065元、土方差价76469.64元、逾期付款违约金2500883.75元以及鉴定审计费26万元，分述如下：关于被告未付工程款，根据工程造价鉴定意见书及2012年7月24日的关于工程验收及结算的补充协议中下浮率的约定，涉案工程造价应为29922958.19元，其中可以下浮的费用为27723253.86元，故下浮后的工程价款应为（29922958.19-27723253.86）＋{27723253.86×（1-3%）}=29091260.57元（不含双方争议的赶工补偿费和土方差价）。庭审中，双方共同确认被告已支付工程款25293411.29元，对此本院予以确认。由此，被告尚欠付工程款29091260.57-25293411.29=3797849.28元。关于一次性模板费300000元，被告认为该模板费是原告方提出的申请，我方并未同意支付，而且我方提供的混凝土检测报告可以证明原告并未在约定的期限内完成赶工任务，所以不应当计算所谓的模板费。原告认为在赶工措施费的批复中即明确表示如果我方如期完成赶工，被告同意支付一次性模板费30万元，被告提供的混凝土检测报告的检测时间是屋面找平时间而不是封顶的时间。本院认为，根据汇源公司2010年7月18日的赶工措施费要求、2010年7月19日会议纪要及被告华东公司的批注的内容来看，该赶工措施费要求只是原告汇源公司单方向被告华东公司提出的计划、申请，被告华东公司的批复是在汇源公司完成赶工任务后一次性支付赶工补贴费30万元，并未明确同意支付原告汇源公司提出的木工模板费30万元。原告认为被告应当给付木工模板费30万元、赶工费30万元，共计60万元，显然无事实依据，本院不予采信。而且，根据该“赶工措施费要求”第五条对赶工期限的约定，原告应于2010年8月28日2、5、6、14、15号楼砼结构封顶，1号楼于9月15日封顶，4、7号楼到10月10日封顶，而原告并无充分证据证明其已经按照约定于约定的赶工期限内完成了赶工任务。故此，原告要求被告给付一次性模板费30万元，以及原告在主张的欠付工程价款中的25万元赶工奖励费的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。关于混凝土检测费140065元，原告认为根据江苏省建设厅的有关规定该检测费用不应当由原告承担，且也未纳入到工程造价的鉴定范围，因此被告应当承担该费用。被告华东公司则认为检测费已经包含在招标文件和合同确定的费用当中，不应当再另外重复计取由被告负担。对此，本院认为，根据原告提供的材料检测费用清单，经被告方工程部人员签名核实，据此可认定原告主张的检测费用140065元已实际发生，本院予以确认。在经纬事务所出具的工程造价鉴定意见书第六条重要说明第10项中，明确注明双方争议的混凝土检测费140065元不属于鉴定范围，本报告鉴定造价未考虑此费用。可见，该费用并未包含在鉴定的工程造价之内。按照双方“关于工程验收及结算的补充协议”的约定，涉案工程价款应按实结算。且根据工程造价鉴定意见书提供的参考意见中所列江苏省建设厅相关文件规定，该检测费用亦当由工程开发建设单位即被告华东公司承担，故对于原告所垫付的混凝土检测费140065元，应由被告华东公司负担。原告要求被告支付检测费140065元的诉讼请求，符合双方约定及有关规定，本院予以支持。关于土方差价费用76469.64元，原告提供了2010年11月3日的情况说明1份，该情况说明的下方有监理人员的批注：因填土当时经协商，按宏伟公司价格结算，单价按27元／立方米。该监理人员在批注说明上签名并加盖监理项目部印章。据此，可认定原、被告双方商定单价按27元／立方米结算的事实。现原告按照每立方米土差价5元，要求被告支付土方差价76469.64元（含税金），符合双方约定，应予支持。被告认为该土方差价明显高于当时的市场价、当时不会同意按照27元／立方米结算的抗辩意见，并未提供证据予以证明，本院不予采信。关于逾期付款违约金2500883.75元，原告认为按照双方签订的补充协议的约定，截止2014年3月20日，被告逾期付款439天，按照每日1.5‰、欠付工程款3797849.29元计算，被告应支付违约金2500883.75元。被告认为被告已按照协议进行了审计，因原告未同意审计结果，责任不在被告，因此，原告主张的违约金没有事实和法律依据。按照补充协议第一条第3项的约定，若因甲方（即被告华东公司）行为导致审计逾期完成的，甲方应按应付款的日千分之一点五向乙方支付违约金。被告华东公司委托有关单位进行了审计，因原告对该审计结果不予认可，双方为涉案工程价款发生纠纷至今，并无证据证实被告存在导致审计逾期完成的行为，因此，原告根据该补充协议的约定，要求被告支付逾期违约金，并无被告违约的事实依据，本院依法不予支持。关于鉴定费26万元，因该鉴定费系双方纠纷诉至海陵法院后司法鉴定所实际发生的费用，现原告依据该鉴定意见书提起诉讼，并将该鉴定费作为原告遭受的损失要求被告予以承担，依法应当予以支持。但考虑到该鉴定意见中原告主张的一次性模板费等费用本院未予采信，原告要求被告承担26万元鉴定费的诉讼请求，本院部分予以支持，鉴定费损失由被告承担25万元为宜，原告自行承担1万元。综上，被告尚且欠付原告汇源公司工程款3797849.28元，还应承担土方差价76469.64元、原告垫付的检测费140065元以及原告的鉴定费损失25万元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十一条、第二百七十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款、第五十三条，《中华人民共和国建筑法》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告泰州华东农副产品物流有限公司于本判决生效后十日内给付原告上海汇源建设开发有限公司工程款3797849.28元、土方差价76469.64元、检测费140065元、鉴定费损失25万元，共计4264383.92元。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告上海汇源建设开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费61256元，保全费5000元，合计66256元，由原告汇源公司负担6256元，被告华东公司负担60000元（此款原告已经垫付，本院不再退款，由被告在履行本判决确定的返还义务时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（户名：江苏省高级人民法院，开户行：农行南京山西路支行，帐号：10113301040002475）。审 判 长 陈 杰审 判 员 刘艳生人民陪审员 董香兰二〇一五年二月九日书 记 员 王 霞本案援引法律条款《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。《中华人民共和国招标投标法》第三十二条投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。第五十三条投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。《中华人民共和国建筑法》第十六条建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 关注公众号“”