（2014）许民终字第1806号

裁判日期: 2015-02-09

公开日期: 2015-03-18

案件名称

上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司因与被上诉人许昌中原建设劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷一案民事判决书

法院

河南省许昌市中级人民法院

所属地区

河南省许昌市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

许昌市第二建设（集团）有限公司,许昌中原建设劳务分包有限公司

案由

建设工程分包合同纠纷

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款

全文

河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2014）许民终字第1806号上诉人（原审被告，反诉原告）许昌市第二建设（集团）有限公司。法定代表人叶广宇，该公司总经理。委托代理人吕国权，河南先利律师事务所律师。被上��人（原审原告，反诉被告）许昌中原建设劳务分包有限公司，住所地许昌市八一路东段福港大酒店8楼。法定代表人雷乃清，任该公司总经理。委托代理人李超，河南世纪风律师事务所律师。上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司因与被上诉人许昌中原建设劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服许昌市魏都区人民法院（2013）魏民二初字第00392号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司的委托代理人吕国权，被上诉人许昌中原建设劳务分包有限公司的委托代理人李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2011年3月2日，被告许昌二建公司作为甲方，原告许昌劳务公司作为乙方，双方经过协商，签订劳务承包合同一份。在工程概况中约定：工程名��：恒达桃溪苑工地一标段。工程地点：东城区。承包内容及范围：1、乙方施工包括恒达·桃溪苑2#、3#、5#、12#图纸及地下汽车车库图纸以内主体、附楼框剪结构（二次结构另议）的土建施工。2、工程包括地下室清土（100范围内，不含室内外回填土）砖胎膜、垫层、筏板、承台、基础、施工场地、硬化、平整、清理等。3、本工程为商品混凝土。承包方式：包工不包料，含小五金。质量等级：确保市优结构、文明工地标准。在合同价款中约定：1、主体工程含钢筋、模板、砼按图施工，施工现场的清理（不含二次搬运）、人工费按实有建筑面积计算，主体为117元／㎡（包括外架拆除增加费2元／㎡）地下车库为215／㎡。2、施工中如遇到图纸设计变更、承包范围以外的计时工，乙方必须按照图纸设计变更的内容及其他工作需要的内容组织施工，因设计变更造成的返工或原��的工程量的增减必须由甲方工地负责人的认可或认证后方可计算，其人工费按双方合同认定的工作日单计算（计算方式：实际发生的工作量×定额所含工日×合同认定单价52元／工日。计时工日×合同认定单价52元／工日）。3、乙方的调迁补助、特殊工种配合、超高人工增加费、小型机械台班和工具以及劳保、福利及管理等其他费均含在主体合同单价内。4、因甲方对材料供应不到位停工二天以上（不含二天）时、乙方因尽力协调安排其他工作。若乙方确无办法协调而造成的停、窝工，甲方按规定给予工期应给以顺延，并对乙方进行相应的赔偿。除此之外，其他一切停工损失均含在主体合同单价内。5、若甲方委托已完成承包范围以外的工作，经双方协商一致后，另补充协议条款，其条款与当前合同具有同等效力。小型工作项目经双方协商可按计时工计算或包干计算。��时工结算标准，同2.2条有关标准执行。6、变更部分：变更部分在±500元工程款外据实增减。变更部分的价款总算时结清，施工工序中途部分的变更不再增加。7、文明施工：必须按照许昌市现场标准化管理条例要求达标，应配合所有上级部门各项检查、验收，否则造成负面影响和经济损失由责任方承担。8、本工程质量安全保障费40万元。工程主体基础±0.000甲方退还乙方20万，剩余部分主体工程至12层全部退还。在进度计划中约定：乙方应严格按照甲方制定的施工网络计划组织施工，确保有效工期完成主体工程，如因甲方等因素或不可抗力的工期滞后，工期应顺延。±0.000以下部分四月底完工，26层的十月完工，18层的9月底完工（造型、斜屋面不在包含范围内），如能全部按时或提前完工，甲方则奖励乙方10万元，如有未按时交工的，甲方则对乙方进行10万元罚款（每栋��25000元）。平时施工进度不到接点的罚款1000元，提前则奖励1000元。在质量验收中约定：1、乙方应认真按照施工图，技术交底及国家规范组织施工，应该发现有图纸与实际有错误之处或有疑问，应及时向甲方提出建议，经批准后，方可组织施工。2、乙方必须加强自检制度，上道工序完成经自检后，方可报请甲方检查甲方检查同意后报请监理检验合格后，方可进行下步施工。3、施工中出现质量问题，责任方全负。在付款办法中约定：1、±0.000以下施工完毕按完成工作量（完成工作量指已完成的建筑面积乘以单价）的80%支付，±0.000以上按5层为一拨款段，每完成5层支付已完成工程量的80%，待主体验收后，付至已完成工程量的90%，如遇春节时按实际完成工作量的80%，除此之外其他时间不得以任何理由要工程款。2、主体结构验收后付至完成工程量的97%；留3%为质保金，在工程竣工验收合格30日内支付。（待主体工程封顶完成验收后10天内付清比例范围内的工程款，如有个别特殊部位不能与主体同步验收，经双方协商暂扣部分工程款，待完成后再付给乙方）。如因建设方及甲方原因造成工程停建、缓建，甲方应按乙方已完成工程量20天内支付乙方工程款的100%。合同还对双方职责、安全生产、文明施工等条款进行了约定。之后，原告即组织人员进行施工。其中，2#楼，原告对一层部分进行了施工，其他均由他人完成。地下车库、3#、5#、12#楼均由原告完成。2#、3#、5#、12#楼主体工程于2012年1月9日经验收为合格工程。2#、3#、5#、12#楼地基与基础工程于2011年11月23日经验收为合格工程。地下车库于2012年7月20日经验收也为合格工程。关于原告是否还有剩余未完成的工程量。庭审中，被告出示证明一份、恒达桃溪苑一期一标段主体结构工程剩余工��及各部维修费用单和原始清单，证明原告施工人员张征明班组未经原告同意在没有完成工作量的情况下擅自撤离工地，且经多次通知不到场继续施工，无奈被告将剩余工作及应由原告维修的部分交付给原告以外的人员完成，共计支出费用916287.40元。原告认为被告系单方制作，没有任何的证明效力。本院经审核后认为，被告所出具的证明属于单方陈述，相关清单在主体工程验收已一年或二年之后，因此，不予确认。关于本案所涉工程是否存在质量问题以及本案的原告是否应当承担相关的责任问题。庭审中，被告许昌二建公司举出检测报告一册，证明因原告许昌劳务公司的施工原因，导致其承接的地下车库存在严重质量问题，并先后经过三次检测予以确认。并举出建设工程施工合同三份，证明被告许昌二建公司为处理质量缺陷严重的部位，另行委托郑州建安科技发展有限公司进行了加固处理，并支出了工程款1147179元。原告许昌劳务公司质证意见为，鉴定结论系单方委托鉴定，且鉴定结论封面上没有显示原告单位名称，该结论的内容均与原告无关，与本案不具有关联性，其形成时间在2013年4月-6月份，与原告提供的2012年7月20日之前的验收报告相冲突，报告是五方签字确认的，鉴定结论的内容不具有真实性。关于加固合同中没有基本的工程起止日期及施工天数没有约定，合同是否真实履行无法核实，请求不予确认。经审核认为，该地下车库于2011年7月20日经验收也为合格工程。被告所提供的检测报告虽然得出的在混凝土强度、混凝土外观质量缺陷和内部缺陷等方面存在一定的问题的结论，但没有分清责任，且本案双方所签合同的承包方式为包工不包料，被告没有提供其向原告提交技术交底的证据，也没有提供对建设工程施工合同（加固工程）的履行情况的证据，故，被告所举证据不能支持其主张。关于被告拖欠原告工程款的数额问题。庭审中，原告许昌劳务公司为支持其主张，向本院提供了如下证据：第一组，劳务承包合同一份，证明原被告之间存在合同关系；第二组，恒达·桃溪苑2#、3#、5#、12#楼基础工程验收签单，证明地基基础、地下车库合格；第三组，恒达·桃溪苑2#、3#、5#、12#楼主体工程报告，证明主体合格；第四组，恒达·桃溪苑变更手续一套，证明工程量的变更情况；第五组，工程欠款清单两份，证明被告欠工程款1377899元（变更价款79021.64元中的0.64元，原告没有主张）。被告许昌二建公司质证意见为，真实性没有异议，但劳务承包合同第一条三项明确约定了承包的范围，包括现场的清理，原告没有证据证实完成该工程的证据，原告提供证据不能证明双方对全部工程进行了总验��，并不能说明是竣工验收。依据合同约定对奖励及处罚的金额均是10万元，是按期完成全部工程量进行奖励，而不是完成某一栋楼后进行奖励。本院经审核后认为，被告对原告所提供证据没有提出实质上的异议，原告对所完成的工程经验收为合格工程，被告应当在工程竣工验收合格后30日内付清全部工程款。原告所提供的工程欠款清单中，没有提供主体工程26层在2011年10月底完工、18层在9月底完工以及12#楼因被告原因停工和基坑塌方支护补助的证据，故其要求被告支付三栋楼奖金75000元、12#楼因被告原因停工补助2万元和基坑塌方支护补助1万元的诉讼请求，不予支持。下余工程欠款1272899元，原告举有劳务承包合同、恒达·桃溪苑相关变更手续、被告没有提出实质异议，也没有提供有力的反驳证据，故予以确认。上述事实，还有庭审笔录在卷为凭。原审法院认为，依法成立的合同应受到法律保护。原告对所完成的工程经验收为合格工程，按照合同付款办法约定，被告应当在工程竣工验收合格后30日内付清全部工程款。原告要求被告支付工程款1272899元，有劳务承包合同、恒达·桃溪苑相关变更手续、被告没有提出实质异议，也没有提供有力的反驳证据，其要求扣除原告未完工工程部分所需劳务费用447705元，因其所出具的证明属于单方陈述，相关清单在主体工程验收已一年或二年之后，因此，不予支持。原告的其他诉讼请求，证据不力，不予支持。原告许昌劳务公司与被告许昌二建公司所签订的劳务承包合同，是双方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，当事人应按合同约定履行自己的义务。被告要求解除该合同的请求，不予支持。被告要求原告赔偿因工程质量不合格而给其造成��损失80万元的请求，因该地下车库于2011年7月20日经验收也为合格工程，被告所提供的检测报告虽然得出的相关问题的结论，但没有分清责任，且本案双方所签合同的承包方式为包工不包料，被告没有提供其向原告提交技术交底的证据，也没有提供对建设工程施工合同（加固工程）的履行情况的证据，故也不予支持。遂判决：一、本判决生效后五日内，被告（反诉原告）许昌市第二建设（集团）有限公司支付原告（反诉被告）许昌中原建设劳务分包有限公司工程款1272899元；二、驳回原告（反诉被告）许昌中原建设劳务分包有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）许昌市第二建设（集团）有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费17201元，原告（反诉被告）许昌中原建设劳务分包有限公司负担1311元，被告（反诉原告）许昌市第二建设（集团）有限公司负担15890元。反诉费5900元，由被告（反诉原告）许昌市第二建设（集团）有限公司负担。上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司上诉称，1、被上诉人认为上诉人所出具的检测报告系单方委托鉴定，因此不予认定的结论是错误的。上诉人单方委托检测机构对地下车库检测，做出的检测报告是书证，可以作为证据使用，作为被上诉人如果对检测结论有异议，被上诉人可以申请重新鉴定。2、原审法院对上诉人所提交的由于被上诉人的原因导致上诉人增加的维修费用和原始清单不予确认是错误的。3、原审法院认为上诉人所提交的未完工工程部分所需劳务费用属于单方陈述，不予支持是与事实相违背的。4、原审法院认定上诉人要求解除合同的请求不予支持是错误的。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。被上诉人许昌中原建设劳务分包有限公司辩称，对质量问题，上诉人一审提供的检测报告系单方委托，被上诉人没有参与，不符合程序，且适用范围不包括被上诉人，也不涉及是否存在过错及过错大小，应不予认定。混凝土从禹州进过来的，当时不加水无法施工，有问题也是上诉人私自加水导致的。被上诉人如何施工应由上诉人书面交底，如何施工是在上诉人监督下进行的，上诉人始终无异议。对调取的最后一份专门针对涉案工程验收报告，由五方签字验收，如果有质量问题，不可能签字验收。如有问题，也是使用过程中造成的，具体情况我方不了解。保修义务是有范围的，不是无条件的。关于加固费用，被上诉人交付工程经过验收，虽总工程验收在后，上诉人应当按合同约定支付工程款。郑州公司没有开具正规发票，一百多万不可能是现金交易，上诉人没有提供转账手续，费用是否合理上诉人也不能证明。上诉人施工前也没��举证履行了向被上诉人的通知义务。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司在二审中向本院提交的证据有，1、恒达公司证明一份，证明被上诉人施工质量存在问题。2、郑州建安公司资质证书、工程业绩一览表、荣誉证书等，注明加固工程情况。3、郑州建安公司于2015年1月12日证明一份，证明加固工程合同签订、履行的具体情况。4、郑州建安公司收据一份，证明工程款支付情况。5、施工图纸一组，证明地下车库不合格图纸描述，混凝土强度不够，承重柱子内部疏松，接触面间隙过大。6、恒达桃溪苑一标段竣工验收报告一份，证明工程经加固后验收情况。7、恒达公司工程部出具主体结构剩余工程量维护费用清单，证明被上诉人擅自撤离工地，有后尾工程未完成，上诉人找人另干所产生的费用，应当从工程价款��扣除。被上诉人许昌中原建设劳务分包有限公司的质证意见是：1、恒达公司证明不是新证据，形成时间较早，上诉人未在一审出示，且从性质来讲属于证人证言，应出庭接受质询，与法院调取的存放与监理公司的验收报告相冲突。2、对郑州建安公司资质证书、工程业绩一览表、荣誉证书等真实性无异议，但与本案无关联，且此证据不是新证据，不予认定。3、郑州建安公司于2015年1月12日证明不是新证据，且证明属于证人证言，应出庭作证，证明内容与验收报告冲突。4、对郑州建安公司收据真实性有异议，如该合同履行，则郑州公司应出具正规发票和转账手续，不可能是现金。5、施工图纸是技术性很强的证据，需庭后核实。6、对恒达桃溪苑一标段竣工验收报告真实性无异议，但对证明目的有异议，原审判决讲述的主体工程验收完毕，不是项目验收完毕，且根据��方合同约定，上诉人应支付对应货款。被上诉人依据主体工程验收情况索要工程款有事实和法律依据。7、恒达公司工程部出具主体结构剩余工程量维护费用清单不是新证据，许昌恒达公司工程部不是适格证明主体，该证据属于证人证言，证人应当出庭接受质询。被上诉人许昌中原建设劳务分包有限公司在二审中未向本院提供证据。本院经审查认为，上诉人许昌中原建设劳务分包有限公司提供的证据不属新证据的范畴，本院不予采信。根据双方诉辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人反诉请求应否支持，以及未完工费用如何认定处理问题。本院认为，审理本案的关键是被上诉人所建工程是否合格，本案工程存在质量问题是上诉人提供材料的原因还是被上诉人提供劳务的原因所造成的。根据一、二审查明的案件事实，本院可以认定上诉人与被上诉人于2011年3月2日签订《合同书》1份，《劳务承包合同书》约定本案工程的承包方式为包工不包料，含小五金。同时在双方职责中约定，被上诉人必须服从上诉人的统一指挥，按上诉人现场管理人员指挥施工。并且规定被上诉人应认真按照国家质量验收规范和评定标准，按照《建筑工程质量管理条例》、现行工程建设标准和工程建设标准强制性条文，按照施工图纸和说明，精心组织施工，保证工程质量。被上诉人应在施工现场自觉接受上诉人监理单位的质量验收，如验收不合格造成返工，其返工供料费用由被上诉人负责。因此本院认定被上诉人所建工程是在上诉人的监督管理下完成，而且施工单位、设计单位、监理单位、建筑单位、勘察单位对被上诉人所完成的工程进行验收，经验收为合格工程，上述五单位及相关人员在工程报告上分别签字盖章。故本院依法认定被上诉人所建工程为合格工程。至于本案工程是否存在质量问题，由于上诉人所提供的鉴定结论均系单方委托，被上诉人对此又不予认可，其所举证据的证明力远小于被上诉人所举证据的证明力，且上诉人所举证据不能证明系被上诉人的原因致使工程出现质量问题，故上诉人的上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21790元，由上诉人许昌市第二建设（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　朱雅乐审　判　员　　尤　薇代理审判员　　秦东亮二〇一五年二月九日书　记　员　　杨京京来源：百度搜索“”