（2015）涵刑初字第18号
裁判日期: 2015-02-09
公开日期: 2015-03-19
案件名称
吴某某非法经营罪一审刑事判决书
法院
莆田市涵江区人民法院
所属地区
莆田市
案件类型
刑事案件
审理程序
一审
当事人
案由
法律依据
《中华人民共和国刑法（1997年）》：第二百二十五条，第二百二十五条第三项，第二百二十五条第三项，第四十五条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第一款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》：第一条第一款，第三条第一款，第四条，第九条第一款
全文
福建省莆田市涵江区人民法院刑 事 判 决 书（2015）涵刑初字第18号公诉机关莆田市涵江区人民检察院。被告人吴某某，男，1987年12月19日出生于福建省泉州市鲤城区。因涉嫌犯非法经营罪于2014年8月20日被刑事拘留，同年9月18日转取保候审。莆田市涵江区人民检察院以涵检公刑诉（2014）712号起诉书指控被告人吴某某犯非法经营罪，于2014年12月24日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市涵江区人民检察院指派代理检察员吴慧玲出庭支持公诉，被告人吴某某到庭参加诉讼。现已审理终结。莆田市涵江区人民检察院指控：2012年12月份，被告人吴某某为谋取非法利益，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，在河北省南宫市收购“中华”（软）（3）卷烟90条，通过北京市长途汽车有限公司北京至石狮专线客车将上述香烟托运至福建省泉州市。2013年1月15日，运载该批香烟的京AE＊＊**大型卧铺客车途经沈海高速涵江收费站时，被莆田市涵江区烟草专卖局执法人员当场查获，随即移送公安机关查处。经鉴别，查获的卷烟为真品，价值计6.75万元。指控上述事实，公诉机关提取了相应的证据证实。公诉机关认为，被告人吴某某为牟取不当利益，违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法购买、销售烟草制品，非法经营数额达6.75万元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人吴某某对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议，请求从轻处罚。经审理查明：2012年12月期间，被告人吴某某在未办理烟草专卖零售许可证的情况下，在河北省南宫市收购“中华”（软）（3）卷烟90条，欲销售至福建省泉州市。2013年1月14日，被告人吴某某通过北京市长途汽车有限公司北京至石狮专线京AE＊＊**大型卧铺客车，将上述卷烟托运至福建省泉州市。次日22时10分许，上述客车途经沈海高速涵江路口时，莆田市涵江区烟草专卖局执法人员在上述客车行李仓内查获上述卷烟，随即移送公安机关处理。2014年8月19日，被告人吴某某在泉州市鲤城区浮桥街道家中被公安机关抓获。案发后，上述查扣的卷烟经检验均为真品卷烟，价值计6.75万元。除抽样用于卷烟真伪鉴别、是否霉变检验的涉案卷烟“中华”（软）（3）卷烟3条外，公安机关将其余卷烟交莆田市烟草专卖局收购，收购金额为33495元。在审理期间，本院委托被告人吴某某户籍地司法行政机关即泉州市鲤城区司法局就吴某某对其所居住社区影响等情况进行社会调查。泉州市鲤城区司法局经调查后出具鲤司矫评（2014）057号《调查评估意见书》，建议对吴某某适用社区矫正。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.户籍证明，证明：吴某某、周某某的出生日期、籍贯等情况，及吴某某在其户籍所在地无犯罪前科记录。2.莆田市涵江区烟草专卖局检查笔录，证明：2013年1月15日，莆田市涵江区烟草专卖局联合莆田市公安局涵江分局在莆田市涵江区涵江高速路口对正在卸客的京AE＊＊**大型卧铺客车进行检查，在该车行李仓内查获涉嫌违法“中华”（软）（3）卷烟90条。经现场调查，该批卷烟没有当地烟草批发企业的标识码，且被检查车辆驾驶员周某某无烟草专卖品准运证，且无法提供当地烟草批发企业购买该批卷烟的合法有效证明。3.现场照片，证明：2013年1月15日，莆田市涵江区专卖局在莆田市涵江区涵江高速路口对车牌为京AE＊＊**大型卧铺客车进行检查的现场照片及扣押涉案卷烟的照片。4.扣押清单，证明：2014年2月4日，莆田市公安局涵江分局扣押被告人吴某某的涉案“中华”（软）（3）卷烟90条。5.卷烟鉴别检验报告，证明：2013年1月17日福建省烟草质量监督检测站，就上述查扣的“中华”（软）（3）卷烟抽样2条进行鉴别检验，结论为真品卷烟。6.福建省烟草专卖局文件闽烟计（2013）20号《福建省烟草专卖局关于印发2012年度福建省在销卷烟零售价格目录的通知》，证明：2012年度，福建省在销“中华”（软）（3）卷烟为750元／每200支。7.莆田市涵江区烟草专卖局涉案物品核价表，证明：莆田市涵江区烟草专卖局根据《中华人民共和国烟草专卖法》第十七条及福建省烟草专卖局公布的价格信息，于2013年1月17日就查获的卷烟进行核价：“中华”（软）（3）卷烟90条，单价750元，计6.75万元。8.泉州市烟草专卖局出具证明，证明：吴某某在泉州市内无烟草专卖零售许可证，未被该局行政处罚。9.收款收据，证明：收款收据记载内容为“2012年12月29日软中90条保证金4500元；2013年1月13日软中90条，610×90＝54900元，131＊＊＊＊****”。10.莆田市涵江区烟草专卖局证据提取单，证明：莆田市涵江区烟草专卖局从周某某处提取写有联系方式的纸条一张，内容为“收157＊＊＊＊****、吴189＊＊＊＊****、泉州一件”。11.莆田市涵江区烟草专卖局指定收购烟草专卖品通知书、违章物品收购清单，证明：莆田市公安局涵江分局委托莆田市涵江区烟草专卖局对涉案“中华”（软）（3）卷烟87条，收购价款计33495元。12.机动车行驶证，证明：涉案大型卧铺客车京AE＊＊**的基本信息情况。13.证人周某某的证言，证明：他是京AE＊＊**大型卧铺客车的司机，专门走北京市到石狮市线路的长途客运。2013年1月14日10时许，他驾驶上述客车从北京市发车，13时许，他接到一个189＊＊＊＊****电话，电话里的人说自己姓吴，有一件行李要托运到泉州市。同日14时50分许，他车到达山东德州高速路口售票处时，189＊＊＊＊2243号码的机主就将行李搬上他车的行李仓，并给他一张写有联系方式的纸条，让他到泉州后按照上面的157＊＊＊＊****电话号码给收货人打电话，到时候有人会过去接货。他不知道行李箱内装的是卷烟。这批烟没有烟草专卖局开具的烟草专卖品准运证。14.被告人吴某某的供述，供认：2012年12月底左右，他在河北省南宫市购买“中华”烟时发现当地“中华”烟的价格和福建省内的价格相差较大，就在当地一家店里购买“中华”（软）（3）卷烟90条，每条610元，因为店主说没有那么多现货，当天他先支付4.5万元的定金，店主给他开具一张定金收款收据，剩余的货款是之后付清。购买的90条“中华”（软）（3）卷烟，其中20条准备自己在“尾牙”的时候用来送礼，剩余的70条准备运回泉州市卖。2013年1月13日，销售上述卷烟的店主联系他说货齐了，他就让店主将上述卷烟托运到泉州市。因为河北省南宫市距离山东省德州市很近，他知道京AE＊＊**客车有经过山东省德州市，就给店主提供了该客车车上人员的电话，让店主联系该车办理托运手续，同时让店主将他的联系方式给客车上的工作人员，车到泉州市时联系他提货。同年1月15日，有人打他号码为157＊＊＊＊****的手机，他没有接到，第二天他回拨过去，对方说是上述客车的工作人员，告诉他因为他所托运的货物涉嫌无证运输烟草专卖品，被涵江区烟草专卖局执法人员查扣。他没有向河北省南宫市烟草批发购货的合法有效凭证。他没有经营卷烟业务、也无烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证。15.莆田市涵江区烟草专卖局出具情况说明，证明：2013年1月15日，该局抽样涉案的“中华”（软）（3）卷烟90条中2条进行真伪鉴别检验；2013年10月23日，莆田市公安局涵江分局委托莆田市涵江区烟草专卖局对涉案卷烟进行收购时抽样“中华”（软）（3）卷烟1条进行鉴定，确认该批卷烟无霉变；故经过两次抽样鉴定后最终实际被收购卷烟数量为“中华”（软）（3）卷烟87条。16.莆田市公安局涵江分局经济犯罪侦查大队出具情况说明，证明：按被告人吴某某提供，向其销售上述涉案卷烟的店主的手机号码131＊＊＊＊****，手机号码归属地为河北省邢台市；办案民警多次拨打该手机号码，均无法联系到对方。17.抓获经过情况说明，证明：2014年8月19日，泉州市公安局鲤城分局治安大队民警在工作中发现莆田市公安局网上追逃人员吴某某，并在泉州市鲤城区浮桥街道黄石东路住宅（吴某某家）将其抓获。以上证据取得合法、内容客观，相互印证上述查明的事实，本院予以采信。本院认为：被告人吴某某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖零售许可证，非法经营烟草专卖品卷烟，非法经营额计6.75万元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人吴某某如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人吴某某犯罪情节较轻，具有悔罪表现，户籍所在地司法行政机关经调查评估认为可以对其适用社区矫正，故宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可对其适用缓刑。被告人吴某某应依法接受社区矫正，改过自新，做一个守法公民。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第（一）项、第四条第（一）项、第九条第一款的规定，判决如下：一、被告人吴某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（限于本判决生效后十日内缴纳）；二、公安机关扣押已变价处理的卷烟收购价款人民币三万三千四百九十五元，予以没收，上缴国库；未变价的卷烟三条依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 余铮清人民陪审员 李志伟人民陪审员 郑祥安二〇一五年二月九日书 记 员 邱艳艳附：相关法律条文1.《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释（2010）7号，2010年3月26日施行）第一条……违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；……具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；……第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；……第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。…… 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