（2014）西民初字第5364号

裁判日期: 2015-02-06

公开日期: 2015-08-27

案件名称

黄伟兆与北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司劳动争议一审民事判决书

法院

北京市西城区人民法院

所属地区

北京市

案件类型

民事案件

审理程序

一审

当事人

黄伟兆,北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司

案由

劳动争议

法律依据

《北京市农民工养老保险暂行办法》：第十五条；《职工带薪年休假条例》：第二条，第三条第一款；《中华人民共和国劳动合同法》：第三十八条第一款，第三十条第一款，第四十六条；《中华人民共和国劳动法》：第四十五条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款

全文

北京市西城区人民法院民事判决书（2014）西民初字第5364号原告黄伟兆，男，1977年7月25日出生。委托代理人王铭，北京市汉威律师事务所律师。被告北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司，住所地北京市西城区广莲路1号北京建工大厦A座2-4层。法定代表人龚福爱，董事长。委托代理人徐阳，北京市隆安律师事务所律师。委托代理人赵竹，女，1989年7月28日出生。原告黄伟兆与被告北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司（以下简称：新泰和餐饮公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告黄伟兆的委托代理人王铭，被告新泰和餐饮公司的委托代理人徐阳、赵竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄伟兆诉称，2008年4月19日，黄伟兆与新泰和餐饮公司建立用工关系，在新泰和餐饮公司处担任点心主管职务。在劳动关系存续期间，黄伟兆一直勤勉尽责，认真履行岗位职责。但新泰和餐饮公司一直拖欠加班费、年休假工资，变相收取押金，未为黄伟兆交纳各项社会保险。为了让黄伟兆主动辞职，新泰和餐饮公司以经营困难为由先是强制黄伟兆休假，停止发放工资，后向黄伟兆作出降薪的书面通知。2012年至今，新泰和餐饮公司未与黄伟兆签订书面劳动合同。2014年1月15日，黄伟兆以新泰和餐饮公司不缴纳社会保险，拖欠工资及加班费，强制降薪为由，向新泰和餐饮公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，要求新泰和餐饮公司三日内结清黄伟兆的工资及补偿，但新泰和餐饮公司至今未给黄伟兆结算。黄伟兆认为新泰和餐饮公司的上述行为严重违反了法律规定，为了维护黄伟兆的合法权益，黄伟兆向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出京西劳仲通字（2014）第223号不予受理通知书，黄伟兆不服。为此，黄伟兆向法院提起诉讼，要求：1、判令新泰和餐饮公司支付黄伟兆解除劳动合同经济补偿金41760元及25%补偿金10440元（劳动期限自2008年4月19日至2014年1月15日止）。2、判令新泰和餐饮公司支付黄伟兆自2008年4月19日至2011年7月1日未为黄伟兆缴纳社会保险补偿6822元。3、判令新泰和餐饮公司支付黄伟兆自2013年1月16日至2014年1月15日未与黄伟兆签订书面劳动合同双倍工资差额83520元。4、判令新泰和餐饮公司支付拖欠黄伟兆2008年4月19日至2014年1月15日的加班费30万元及25%经济补偿金75000元。5、判令新泰和餐饮公司支付黄伟兆2013年12月1日至2014年1月19日工资11760元及25%经济补偿金2940元。6、判令新泰和餐饮公司补发2013年6月工资6960元及25%经济补偿金1740元。7、案件受理费由新泰和餐饮公司承担。被告新泰和餐饮公司辩称，我公司不同意黄伟兆的全部诉讼请求。第一，关于解除劳动合同补偿金部分，黄伟兆系个人原因于2014年1月15日提出辞职，解除劳动合同。黄伟兆要求解除劳动合同经济补偿金及25%的补偿金没有法律依据。第二，新泰和餐饮公司为黄伟兆交纳了2010年4月至2013年11月的工伤保险及2012年1月至2013年11月的生育保险，2013年12月至2014年1月的养老保险。对于新泰和餐饮公司已经缴纳的部分应当予以扣除。社会保险缴纳是双方的法定义务，黄伟兆系外地户籍，黄伟兆本人拒绝缴纳社保，并非新泰和餐饮公司的责任和过错。根据市社保中心《关于农民工养老保险参保有关问题的补充通知》的相关规定，在2010年前北京的外地农民工社保选择性缴纳二险，新泰和餐饮公司在此之前选择性缴纳并不违法。2010年1月开始强制缴纳四险，2012年1月1日起开始缴纳生育保险。第三，新泰和餐饮公司与黄伟兆签有书面劳动合同书，黄伟兆主张未签订劳动合同双倍工资缺乏依据。第四，黄伟兆不存在休息日及平日加班的情况，2012年法定节假日的加班工资新泰和餐饮公司均已支付。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。黄伟兆未依法举证，应对其该项主张予以驳回。2013年始，新泰和餐饮公司经营惨淡，没有安排黄伟兆法定节假日加班。第五，黄伟兆辞职前的工资均已付清。2014年1月26日支付了黄伟兆2013年12月的工资，2014年2月27日支付了黄伟兆至最后出勤日2014年1月14日的工资。第六，根据《北京市工资支付规定》第二十二条的规定，劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。黄伟兆请事假期间，黄伟兆要求新泰和餐饮公司补发事假工资没有法律依据。综上，请求法院驳回黄伟兆的诉讼请求。经审理查明：北京泰和顺大众餐饮有限公司于2014年9月9日经工商行政管理部门变更登记，由原名称北京泰和顺大众餐饮有限公司变更为北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司。2008年4月19日，黄伟兆入职新泰和餐饮公司，双方建立劳动关系。当日，黄伟兆与新泰和餐饮公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限为三年，自2008年4月19日至2011年4月19日，黄伟兆从事出品部门厨师职务，每周工作40小时，工作需要加班加点的，按照国家规定补休，每周至少休息一天；工资标准5940元，新泰和餐饮公司为黄伟兆办理相关社会保险。合同到期后，双方续签劳动合同至2016年2月18日。2014年1月15日，黄伟兆以新泰和餐饮公司不支付加班费、降低劳动报酬、不足额支付工资等为由，与新泰和餐饮公司解除劳动合同。2014年1月23日，黄伟兆向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人未能提供与被申请单位有劳动关系的证明材料为由，作出京西劳仲通字（2014）第223号不予受理通知书。审理中，就黄伟兆提出的各项诉讼请求，本院查明的事实如下：关于劳动合同书：黄伟兆称双方曾签订过劳动合同，合同在新泰和餐饮公司保存，其持有的《劳动合同书》是从劳动监察部门取得的，黄伟兆对《劳动合同书》内容及签字均表示认可。对2012年续订劳动合同中乙方（签名）部分认为不是其本人所签，但放弃对该部分进行笔迹鉴定，并表示愿意承担不利的后果。关于解除劳动合同经济补偿金及25%的补偿金：黄伟兆以新泰和餐饮公司未缴纳社会保险、未支付加班费、单方降低劳动成本、强迫休假不支付工资等理由向新泰和餐饮公司提出书面解除劳动关系通知书，并提供解除劳动关系通知书以及邮寄单，证明其辞职是因新泰和餐饮公司的原因，并非黄伟兆个人原因及劳动关系的解除时间，解除劳动关系通知书送达给新泰和餐饮公司的事实；黄伟兆提供录音光盘，证明新泰和餐饮公司的法定代表人龚福爱已收到黄伟兆的解除劳动关系通知书。新泰和餐饮公司认为是黄伟兆个人原因解除劳动关系，对解除劳动关系通知书以及邮寄单的真实性不予认可，表示没有收到该邮件，邮寄地址与实际地址不一致；对录音光盘的真实性不予认可，龚福爱没有认可收到黄伟兆的解除劳动关系通知书。关于养老保险及失业保险补偿金：新泰和餐饮公司称在劳动合同中，黄伟兆本人注明不办理社会保险，且黄伟兆是农业户口，并提供北京市社会保险个人权益记录，证明新泰和餐饮公司为黄伟兆交纳了2010年4月至2013年11月的工伤保险及2012年1月至2013年11月的生育保险，2013年12月至2014年1月在湖南省岳阳市经济开发区社保所交纳基本养老保险。黄伟兆认可其是农业户口，对北京市社会保险个人权益记录的真实性、关联性不予认可。关于加班费及25%的经济补偿金：黄伟兆主张工作日加班、休息日加班、节假日加班包括未休年休假加班费，提供工资明细（截止至2013年12月），证明工资发放情况；提供员工手册，证明手册中规定了工作时间为每周六天，每天工作9小时，黄伟兆有加班的事实，其工资结构按照固定的加班费发放。新泰和餐饮公司对黄伟兆提供的工资明细认为没有提供2014年1月、2月的工资发放情况；对员工手册的真实性不予认可，称新泰和餐饮公司考虑到餐饮行业的特点，不论员工是否存在加班，新泰和餐饮公司均按照员工工资的20%发放加班费。同时新泰和餐饮公司提供1、中国光大银行北京宣武支行汇款记录，证明新泰和餐饮公司于2014年1月26日支付黄伟兆2013年12月份的工资5545元，2014年2月27日支付黄伟兆2014年1月1日至14日的工资2218元；2、2012年1月至2014年1月工资台账，证明新泰和餐饮公司以银行划拨方式全额支付了黄伟兆工资，包括加班工资，工资没有现金发放形式；3、2012年度法定节假日加班工资发放表，证明加班工资全额支付。2013年始，新泰和餐饮公司经营惨淡，没有安排职工法定节假日加班。4、2013年7月1日至2014年1月考勤，证明黄伟兆本人签字确认的考勤中注明每天工作不超过7小时，黄伟兆最后出勤日为2014年1月15日上午；5、出品部排班表，证明各班次上下班时间，每班不超过7小时。6、请假单数张，证明黄伟兆享受了2012年度、2013年度的带薪年休假。其中2013年10月4日至10月19日的请假单中假期类别为“年假”。黄伟兆主张未休带薪年休假应承担举证责任。黄伟兆对新泰和餐饮公司提供的证据1的真实性认可，称该款并非全额支付，是按降薪后的工资发放。新泰和餐饮公司为了避税，每月还有部分工资是现金发放；对证据2中与黄伟兆提供的工资明细一致的数额认可，不一致的以工资明细为准。对证据3的真实性认可，不认可发放标准；对证据4认为是新泰和餐饮公司为了应付检查要求员工填写的，员工实行打卡考勤；对证据5真实性不予认可。对证据6的真实性不予认可，认为没有部门经理签字。黄伟兆称其工资还有部分以现金形式发放，未提供证据。黄伟兆提供工资明细与新泰和餐饮公司提供的工资台账的工资数额一致。关于2013年12月至2014年1月19日工资及25%经济补偿金：黄伟兆主张此期间新泰和餐饮公司未全额支付工资，提供降低工资通知，证明新泰和餐饮公司降低了黄伟兆的工资，2013年12月工资按8折支付，2014年工资按6折支付。新泰和餐饮公司称不存在工资折扣情况，新泰和餐饮公司按照黄伟兆实际出勤天数发放的工资，2013年7月1日至2014年1月考勤中有所体现。关于2013年6月工资及25%经济补偿金：黄伟兆主张新泰和餐饮公司未发放此月工资，要求给付。对此，新泰和餐饮公司提供请假单，证明黄伟兆在2013年6月休一个月无薪假，新泰和餐饮公司不支付工资。黄伟兆对请假单的真实性不认可，认可2013年6月休假的事实，称新泰和餐饮公司强制员工休假，黄伟兆与其他员工的休假时间截点一致，均是强制休假。黄伟兆离职前（2013年1月至12月）12个月平均工资为6226.42元（含2013年6月应发放的基本生活费）。上述事实，有双方当事人陈述、《劳动合同书》、不予受理通知书、暂住证、暂住信息、解除劳动关系通知书、邮寄单、录音光盘、北京市社会保险个人权益记录、工资明细、员工手册、中国光大银行北京宣武支行汇款记录、工资台账、2012年度法定节假日加班工资发放表、考勤、出品部排班表、通知等证据在案佐证。本院认为：劳动者合法的民事权益应当受到法律的保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于黄伟兆主张新泰和餐饮公司支付未缴纳社会保险补偿金。因用人单位未为农民工缴纳养老保险费的，用人单位应对农民工未缴纳养老保险的损失进行赔偿。依据《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第二十二条和《北京市农民工养老保险暂行办法》第十五条的规定，新泰和餐饮公司在2008年4月至2011年6月间未参加养老保险、失业保险，致使黄伟兆在解除劳动合同后不能按规定享受养老保险、失业保险待遇，新泰和餐饮公司应按上述规定中的计算标准予以补偿。对黄伟兆的该项主张，本院予以支持。应当指出，黄伟兆主张的数额不超过本院核算标准，本院予以支持。关于黄伟兆主张未签订书面劳动合同双倍工资差额，黄伟兆认可其与新泰和餐饮公司于2008年4月19日签订的劳动合同书，劳动合同于2011年4月19日到期后，黄伟兆继续在新泰和餐饮公司工作并提供劳动，新泰和餐饮公司与黄伟兆续订了劳动合同，黄伟兆不认可续订部分乙方签字是其本人所签，但放弃笔迹鉴定，应承担举证不能的法律后果。对黄伟兆的该项诉求，本院不予支持。关于黄伟兆主张的平日加班费、休息日加班费及节假日加班费（包括带薪年休假）及25%经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。黄伟兆就其加班主张提供员工手册，该证据不足以证明黄伟兆确实存在加班的事实，且新泰和餐饮公司根据餐饮行业特点，支付了黄伟兆加时工资，对黄伟兆该项主张，本院难以支持。黄伟兆主张新泰和餐饮公司支付带薪年休假报酬，新泰和餐饮公司对黄伟兆离职后两年内带薪年休假情况负有举证责任，新泰和餐饮公司提供的请假单不足以证明黄伟兆已经享受2012年度带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，黄伟兆可享受带薪年休假，黄伟兆累计工作已满一年不满十年，年休假为五天。黄伟兆要求新泰和餐饮公司支付2012年度未休年休假工资报酬，本院予以支持。工资标准按照新泰和餐饮公司提供的该年度日工资标准计算。黄伟兆主张的2009年度至2011年度未休带薪年休假报酬的诉求，其未提交证据，应承担举证不利的后果，黄伟兆的该项请求，缺乏事实依据，本院不予支持。黄伟兆主张的2013年度未休带薪年休假报酬的诉求，新泰和餐饮公司提供的黄伟兆2013年10月请假单中记载黄伟兆于2013年10月4日下午至10月19日已经享受了2013年度的带薪年休假，黄伟兆虽不认可，但未提供相反证据，黄伟兆的该项诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。2014年1月15日，黄伟兆个人提出与新泰和餐饮公司解除劳动关系，黄伟兆要求新泰和餐饮公司支付2014年度的未休年休假工资报酬，不符合上述规定，本院不予支持。关于黄伟兆主张支付2013年12月1日至2014年1月19日工资及25%经济补偿金。黄伟兆称新泰和餐饮公司按折扣后的数额支付工资，新泰和餐饮公司称按照黄伟兆实际出勤天数发放的工资，根据新泰和餐饮公司提供的黄伟兆2013年12月考勤记录表，本院核实黄伟兆于2013年12月休假5天即2日上午、3日上午、6日上午、9日上午、16日、19日上午、23日上午、27日上午、31日上午，于2014年1月休假3天半即1日、2日下午、3日下午、7日下午、9日下午、13日上午，按照黄伟兆实际出勤天数计算，新泰和餐饮公司未足额支付黄伟兆2013年12月及2014年1月工资，本院按照黄伟兆2013年度的平均工资补足差额。黄伟兆主张的上述数额有误，本院予以更正。黄伟兆主张其2014年工作至1月19日，未提供证据，新泰和餐饮公司提供的考勤记录表中其最后的工作日为2014年1月14日。关于黄伟兆主张的25%经济补偿金，因劳动合同法自2008年1月1日起施行，故黄伟兆依据劳动部劳部发（1994）481号文关于25%经济补偿金的规定不再适用，黄伟兆的该项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于黄伟兆主张补发2013年6月工资及25%经济补偿金。新泰和餐饮公司提交了黄伟兆2013年6月休无薪假一个月的请假单。黄伟兆认为新泰和餐饮公司强制休假，不予认可。依据《北京市工资支付规定》的规定，非因劳动者本人原因用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。黄伟兆于2013年6月休无薪长假一个月系按新泰和餐饮公司要求休假，新泰和餐饮公司主张黄伟兆休无薪长假，于法无据，新泰和餐饮公司应按照本市最低工资标准的70％向黄伟兆支付基本生活费，对黄伟兆超出该部分的要求，本院不予支持。关于黄伟兆主张解除劳动合同经济补偿金及25%的补偿金。黄伟兆以新泰和餐饮公司未缴纳社会保险、未支付加班费、单方降低劳动报酬、强迫休假不支付工资等为由向新泰和餐饮公司提出书面解除劳动关系通知书、并提供解除劳动合同通知书以及邮寄单，证明其辞职是新泰和餐饮公司的原因，并非劳动者个人原因。新泰和餐饮公司认为是劳动者个人原因解除劳动关系，对解除劳动关系通知书以及邮寄单的真实性不予认可。本院认为，黄伟兆所列解除劳动合同关系的理由，均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位需向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故本院对黄伟兆的该项请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，第三十八条，第四十六条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司给付黄伟兆二О一二年度带薪年休假工资二千八百五十元。二、自本判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司给付黄伟兆二О一三年十二月工资差额六百八十一元四角二分；二О一四年一月工资差额四百一十二元一角二分。三、自本判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司给付黄伟兆二ОО八年四月至二О一一年六月未缴纳养老保险补偿金及失业保险补偿金共计六千八百二十二元。四、自本判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司给付黄伟兆二О一三年六月基本生活费八百八十二元。五、驳回黄伟兆的其他诉讼请求。如果北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由黄伟兆负担五元，已交纳；由北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司负担五元，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满之日起七日内未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审　判　长　刘　　　　　　　敏审　判　员　徐　　　艳　　　茹人民陪审员　李　　　丹　　　萍二〇一五年二月六日书　记　员　徐澜涛书记员郑新骏微信公众号“”