（2014）张中民一终字第248号

裁判日期: 2015-02-06

公开日期: 2015-03-23

案件名称

湖南鑫成建设有限责任公司与刘立元确认劳动关系纠纷一案二审民事判决书

法院

湖南省张家界市中级人民法院

所属地区

湖南省张家界市

案件类型

民事案件

审理程序

二审

当事人

湖南鑫成建设有限责任公司,刘立元

案由

确认劳动关系纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《中华人民共和国合同法》：第五十二条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第八十二条第一款，第一百七十条第一款

全文

湖南省张家界市中级人民法院民事判决书（2014）张中民一终字第248号上诉人（原审原告）湖南鑫成建设有限责任公司。法定代表人刘荣昌，该总司董事长。委托代理人吴若彬，湖南金旅律师事务所律师。委托代理人胡波平，湖南天门律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）刘立元，男，1969年9月8日出生，土家族，小学文化，农民。委托代理人符宣花，女，1974年12月13日出生，土家族，初中文化，农民，系被上诉人刘立元之妻。上诉人湖南鑫成建设有限责任公司（以下简称鑫成公司）因与被上诉人刘立元确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省张家界市永定区人民法院于二〇一四年十月十五日作出的（2014）张定民一初字第1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月21日受理后，依法组成由审判员田洪山担任审判长，代理审判员郭辉、盖景阳参加的合议庭，于2015年1月7日公开开庭审理了本案。上诉人鑫成公司的委托代理人胡波平，被上诉人刘立元及其委托代理人符宣花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：原告鑫成公司既是“鑫成君泰”住宅小区项目的建设单位，又是承建单位。在承建过程中，鑫成公司将“鑫成君泰”项目的部分工程业务，发包给谭徽智、赵自双二人。被告刘立元经赵明灯介绍，从2014年3月31日起，到谭、赵二人承包的“鑫成君泰”14号工地从事建筑小工，主要工作是用斗车拉砖，工资按拉砖立方计算，刘立元未与鑫成公司签订书面劳动合同。2014年5月7日，刘立元在用斗车拉砖时受伤，当即被赵自双等人送往医院住院治疗。医疗费用由“鑫成君泰”项目部先行支付。此后刘立元未再到“鑫成君泰”项目建设工地工作。2014年6月13日，刘立元提起仲裁申请，请求确认鑫成公司与刘立元之间存在劳动关系，张家界市劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月25日作出张劳人仲字（2014）第52号仲裁裁决，确认鑫成公司与刘立元之间自2014年3月31日至2014年5月7日期间存在劳动关系。鑫成公司不服，于2014年8月18日向人民法院起诉，请求确认双方间不存在劳动关系。原判认为：原告鑫成公司是“鑫成君泰”项目的承建施工单位，完成该项目建设施工任务是其业务工作。鑫成公司将该项目的部分建筑业务发包给不具备施工资质的个人，违反了法律规定，属于非法发包。不具备施工资质的承包人招用的员工，实际上是从事鑫成公司业务范围内的工作，为鑫成公司提供劳动服务，其劳动报酬也应直接从鑫成公司的建筑施工成本列支，双方在本质上存在着用工与管理关系。因此，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。据此，本案鑫成公司虽然没有与刘立元签订书面劳动合同，但刘立元自2014年3月31日经承包人招用进入鑫成公司“鑫成君泰”项目工地工作后，即与鑫成公司形成事实劳动关系。鑫成公司诉称双方当事人之间在此期间不存在劳动关系的主张，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条之规定，判决：原告湖南鑫成建设有限责任公司与被告刘立元自2014年3月31日至2014年5月7日期间存在劳动关系。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告湖南鑫成建设有限责任公司负担。鑫成公司不服上述判决，向本院提起上诉称：被上诉人系“鑫成君泰”14号工地的劳务承包人赵自双、谭徽智所招用，做工期间亦不受上诉人制定的规章制度和劳动纪律的约束管理，故被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。请求二审法院：1、依法撤销原判，并改判确认被上诉人与上诉人自2014年3月31日至2014年5月7日间不存在劳动关系；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人刘立元辩称：1、被上诉人与上诉人自2014年3月31日至2014年5月7日间存在劳动关系，上诉人为推卸责任而不与被上诉人签订劳动合同；2、上诉人的起诉已经超过了法定的起诉期限。二审中，被上诉人刘立元向本院提交了张家界市劳动人事争议仲裁委员会送达回证复印件两份，拟证明上诉人鑫成公司的起诉时间超过了仲裁后起诉的法定期限；上诉人鑫成公司未提交新的证据。经庭审质证，鑫成公司对刘立元所提交证据的真实性、合法性、关联性均未提出异议。本院经审查认为，刘立元所提交的证据真实、合法，且与本案具有关联性，故予以采纳。本院二审查明，被上诉人刘立元做工期间，由谭徽智、赵自双安排工作并发放工资。2014年8月16日是星期六。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为：在用人单位与劳动者未订立劳动合同的情况下，应以用人单位与劳动者之间是否存在着用人单位业务范围内的实质用工关系作为判定双方是否存在劳动关系的依据。本案中，上诉人鑫成公司将建筑工程发包给未取得建筑施工资质的谭徽智、赵自双，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，建筑工程施工合同中，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。而被上诉人刘立元系谭、赵二人招用，接受二人的管理，从事鑫成公司业务范围内的工作，其本质上是完成鑫成公司安排的工作，为鑫成公司提供劳动，且根据相关规定，因谭徽智、赵自双二人不具备用工主体资格，应由鑫成公司承担对刘立元的用工主体责任，故双方当事人存在着事实上的劳动用工关系。鑫成公司认为刘立元系谭徽智、赵自双所招用，其与刘立元之间在此期间不存在劳动关系的上诉理由不能成立，本院不予支持《中华人民共和国民事诉讼法》第八十二条第二、三款规定，期间以时、日、月、年计算。期间开始的时和日，不计算在期间内，期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。劳动争议中，当事人不服仲裁裁决向人民法院起诉的法定期限为15天。本案中，上诉人鑫成公司收到张劳人仲字（2014）第52号仲裁裁决的时间为2014年8月1日，该日不计算在15天的法定期间内，期间届满最后一日2014年8月16日是星期六，故应以此后的第一个工作日即2014年8月18日为期间届满的日期，也就是原审法院立案受理本案的时间，因此，鑫成公司的起诉并未超过15天的法定期限。被上诉人刘立元辩称鑫成公司的起诉已超过法定期限的主张不能成立，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人湖南鑫成建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审　判　长　　田洪山代理审判员　　郭　辉代理审判员　　盖景阳二〇一五年二月六日书　记　员　　刘晓燕附相关法律条文：《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。第十九条劳动合同应当以书面形式订立，并具备以下条款：（一）劳动合同期限（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件（四）劳动报酬；（五）劳动纪律（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外，当事人可以协商约定其他内容。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。微信公众号“”