（2014）西民初字第5373号
裁判日期: 2015-02-06
公开日期: 2015-08-27
案件名称
陈必奎与北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司劳动争议一审民事判决书
法院
北京市西城区人民法院
所属地区
北京市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
陈必奎,北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司
案由
劳动争议
法律依据
《北京市农民工养老保险暂行办法》：第十五条；《中华人民共和国劳动合同法》：第十条第一款，第三十八条第一款，第三十条第一款，第四十六条，第八十二条第一款；《职工带薪年休假条例》：第二条，第三条第一款；《中华人民共和国劳动法》：第四十五条第一款；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2014）西民初字第5373号原告陈必奎，男，1977年6月24日出生。委托代理人王铭，北京市汉威律师事务所律师。被告北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司，住所地北京市西城区广莲路1号北京建工大厦A座2-4层。法定代表人龚福爱，董事长。委托代理人徐阳，北京市隆安律师事务所律师。委托代理人赵竹，女，1989年7月28日出生。原告陈必奎与被告北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司（以下简称：新泰和餐饮公司）劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告陈必奎的委托代理人王铭，被告新泰和餐饮公司的委托代理人徐阳、赵竹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈必奎诉称，2005年9月2日，陈必奎与新泰和餐饮公司建立用工关系，在新泰和餐饮公司处担任二炒锅职务。在劳动关系存续期间，陈必奎一直勤勉尽责，认真履行岗位职责。但新泰和餐饮公司一直拖欠加班费、年休假工资，变相收取押金，未为陈必奎交纳各项社会保险。为了让陈必奎主动辞职，新泰和餐饮公司以经营困难为由先是强制陈必奎休假，停止发放工资，后向陈必奎作出降薪的书面通知。2012年至今，新泰和餐饮公司未与陈必奎签订书面劳动合同。2014年1月15日，陈必奎以新泰和餐饮公司不缴纳社会保险，拖欠工资及加班费，强制降薪为由，向新泰和餐饮公司邮寄送达了解除劳动合同通知书，要求新泰和餐饮公司三日内结清陈必奎的工资及补偿，但新泰和餐饮公司至今未给陈必奎结算。陈必奎认为新泰和餐饮公司的上述行为严重违反了法律规定，为了维护陈必奎的合法权益，陈必奎向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出京西劳仲通字（2014）第212号不予受理通知书，陈必奎不服。为此，陈必奎向法院提起诉讼，要求：1、判令新泰和餐饮公司支付陈必奎解除劳动合同经济补偿金72250元及25%补偿金18062.50元（劳动期限自2005年9月2日至2014年1月15日止）。2、判令新泰和餐饮公司支付陈必奎自2005年9月2日至2011年7月1日未缴纳社会保险补偿金10832元。3、判令新泰和餐饮公司支付陈必奎自2013年1月16日至2014年1月15日未签订书面劳动合同双倍工资差额102000元。4、判令新泰和餐饮公司支付拖欠陈必奎2005年9月2日至2014年1月15日的加班费40万元及25%经济补偿金10万元。5、判令新泰和餐饮公司支付陈必奎2013年12月1日至2014年1月15日工资14362.07元及25%经济补偿金3590.52元。6、判令新泰和餐饮公司补发陈必奎2013年4月工资8500元及25%经济补偿金2125元。7、案件受理费由新泰和餐饮公司承担。被告新泰和餐饮公司辩称，我公司不同意陈必奎的全部诉讼请求。第一，关于解除劳动合同补偿金部分，陈必奎系个人原因于2014年1月15日提出辞职，解除劳动合同。陈必奎要求解除劳动合同经济补偿金及25%的补偿金没有法律依据。第二，我公司为陈必奎交纳了2010年1月及2013年11月至2014年1月的养老保险、2013年12月至2014年1月的医疗保险、2013年11月至2014年1月的失业保险、2007年10月至2010年1月及2010年4月至2014年1月的工伤保险、2012年1月至2014年1月的生育保险。对于我公司已经缴纳的部分应当予以扣除。社会保险缴纳是双方的法定义务，陈必奎系外地农业户籍，其本人拒绝缴纳社保，并非我公司的责任和过错。根据市社保中心《关于农民工养老保险参保有关问题的补充通知》的相关规定，在2010年以前北京的外地农民工社保选择性缴纳二险，我公司在此之前选择性缴纳并不违法。2010年1月开始强制缴纳四险，2012年1月1日起开始缴纳生育保险。第三，我公司与陈必奎签有书面劳动合同书，陈必奎主张未签订劳动合同双倍工资缺乏依据。第四，陈必奎不存在休息日及平日加班的情况，2012年法定节假日的加班工资我公司均已支付。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的应当就加班事实的存在承担举证责任。陈必奎未依法举证，应对其该项主张予以驳回。2013年开始，我公司经营惨淡，没有安排陈必奎法定节假日加班。第五，陈必奎辞职前的工资均已付清。2014年1月26日支付了陈必奎2013年12月的工资，2014年2月27日支付了陈必奎至最后出勤日2014年1月15日的工资。第六，根据《北京市工资支付规定》第二十二条的规定，劳动者在事假期间，用人单位可以不支付其工资。陈必奎请事假期间，要求我公司补发事假工资没有法律依据。综上，请求法院驳回陈必奎的诉讼请求。经审理查明：北京泰和顺大众餐饮有限公司于2014年9月9日经工商行政管理部门变更登记，由原名称北京泰和顺大众餐饮有限公司变更为北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司。2005年9月2日，陈必奎入职新泰和餐饮公司，双方建立劳动关系。2007年12月20日，陈必奎与新泰和餐饮公司签订《劳动合同书》，约定：合同期限为五年，自2007年12月20日至2012年12月19日，陈必奎担任出品部门炒锅职务，每周工作40小时，工作需要加班加点的，按照国家规定补休，每周至少休息一天；工资标准1000元，新泰和餐饮公司为陈必奎办理相关社会保险。2014年1月15日，陈必奎以新泰和餐饮公司不支付加班费、降低劳动报酬、不足额支付工资等为由要求与新泰和餐饮公司解除劳动合同。2014年1月23日，陈必奎向北京市西城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委以陈必奎未能提交与新泰和餐饮公司有劳动关系的证明材料为由，作出京西劳仲通字（2014）第212号不予受理通知书。审理中，就陈必奎提出的各项诉讼请求，本院查明的事实如下：关于劳动合同书：陈必奎称双方曾签订过劳动合同书，劳动合同书在新泰和餐饮公司保存，其持有的劳动合同是从劳动监察部门取得的，该合同不是其所签订的，新泰和餐饮公司对劳动合同内容进行了修改，合同内容及陈必奎的入职时间等均不真实，认可劳动合同中的签字为本人所签。对2012年续订劳动合同中乙方（签名）认为不是本人所签。对此，陈必奎提供暂住证及暂住信息，证明双方存在劳动关系及陈必奎入职时间与新泰和餐饮公司提供的劳动合同入职时间不一致，新泰和餐饮公司提供的劳动合同有造假。新泰和餐饮公司认可陈必奎的入职时间是2005年9月2日，认可劳动合同的签字系陈必奎本人所签。审理中，陈必奎要求对新泰和餐饮公司提供的劳动合同书中双方续订部分乙方签名进行字迹鉴定，本院报请北京市高级人民法院选定的鉴定机构为北京盛唐司法鉴定所，该所出具的京盛唐司鉴所（2014）文鉴字第22号司法鉴定意见书的鉴定意见为：检材第4页“劳动合同续订”栏“乙方：（签名）”处的“陈必奎”签名与样本中的陈必奎签名不是同一人书写。经质证，陈必奎认可鉴定意见，新泰和餐饮公司不认可鉴定意见，称公司人力部将劳动合同发给陈必奎本人，要求其签字后又将劳动合同书收回，所以签字均是陈必奎本人所签。关于解除劳动合同经济补偿金及25%的补偿金：陈必奎以新泰和餐饮公司未缴纳社会保险、未支付加班费、单方降低劳动成本、强迫休假、不支付工资等理由向新泰和餐饮公司提出书面解除劳动关系通知书，并提供解除劳动关系通知书以及邮寄单，证明其辞职是新泰和餐饮公司的原因，并非陈必奎个人原因及劳动关系的解除时间，解除劳动关系通知书送达给新泰和餐饮公司的事实；提供录音光盘，证明新泰和餐饮公司的法定代表人龚福爱已收到陈必奎的解除劳动合同通知书。新泰和餐饮公司认为是陈必奎个人原因解除劳动关系，对解除劳动关系通知书以及邮寄单的真实性不予认可，表示没有收到该邮件，邮寄地址与实际地址不一致；对录音光盘的真实性不予认可，龚福爱没有认可收到陈必奎的解除劳动合同通知书。关于养老保险金及失业保险金：新泰和餐饮公司称在劳动合同中，陈必奎本人注明不办理社会保险，且陈必奎本人是农业户口，并提供北京市社会保险个人权益记录，证明被告为原告交纳了2010年1月及2013年11月至2014年1月的养老保险、2013年12月至2014年1月的医疗保险、2013年11月至2014年1月的失业保险、2007年10月至2010年1月及2010年4月至2014年1月的工伤保险、2012年1月至2014年的生育保险。原告认可其是农业户口，对北京市社会保险个人权益记录的真实性、关联性不予认可。经核实，陈必奎的户口性质在2013年1月1日前登记为农业户口，2013年1月1日起登记为居民户口。关于加班费及25%的经济补偿金：陈必奎主张工作日加班、休息日加班、节假日加班包括未休年休假加班费，提供工资明细（截止至2013年12月），证明陈必奎的工资发放情况；提供员工手册，证明手册中规定了工作时间为每周六天，每天工作9小时，陈必奎有加班的事实，陈必奎的工资结构按照固定的加班费发放。新泰和餐饮公司对陈必奎提供的工资明细认为其没有提供2014年1月、2月的工资发放情况；对员工手册的真实性不予认可，称新泰和餐饮公司考虑到餐饮行业的情况，不论员工是否加班，新泰和餐饮公司均按照员工工资的20%发放加班费。同时新泰和餐饮公司提供证据1、中国光大银行北京宣武支行汇款记录，证明新泰和餐饮公司于2014年1月26日支付陈必奎2013年12月份的工资6619元，2014年2月27日支付陈必奎至最后出勤日的工资2166元；2、2012年1月至2014年1月工资台账，证明新泰和餐饮公司以银行划拨方式全额支付了陈必奎工资，包括加班工资，工资没有现金发放形式；3、2012年度法定节假日加班工资发放表，证明加班工资全额支付。2013年始，新泰和餐饮公司经营惨淡，没有安排职工法定节假日加班；4、2013年7月1日至2014年1月考勤，证明陈必奎本人签字确认的考勤中注明每天工作不超过7小时，陈必奎最后出勤日为2014年1月15日上午；5、出品部排班表，证明各班次上下班时间，每班不超过7小时；6、请假单数张，证明陈必奎享受2012年度、2013年度的带薪年休假。其中2013年8月17日至8月31日的请假单假期类别中记载休年假5天……，部门经理签字为朱永红。陈必奎主张未休带薪年休假应承担举证责任。陈必奎对新泰和餐饮公司提供的证据1的真实性认可，称该款并非全额支付，是按降薪后的工资发放。新泰和餐饮公司为了避税，每月还有部分工资是现金发放；对证据2中与陈必奎提供的工资明细一致的数额认可，不一致的以工资明细为准。对证据3的真实性认可，不认可发放标准；对证据4认为是新泰和餐饮公司为了应付检查要求员工填写的，员工实行打卡考勤；对证据5真实性不予认可。对证据6的真实性不予认可。陈必奎称其工资还有部分以现金形式发放，未提供证据。陈必奎提供的工资明细与新泰和餐饮公司提供的工资台账数额一致。关于2013年12月至2014年1月15日工资及25%经济补偿金：陈必奎主张此期间新泰和餐饮公司未全额支付工资，提供降低工资通知，证明新泰和餐饮公司降低了陈必奎的工资，2013年12月工资按8折支付，2014年工资按6折支付。新泰和餐饮公司称不存在工资折扣问题，公司按照陈必奎实际出勤天数发放的工资，2013年7月1日至2014年1月考勤中有所体现。关于2013年4月工资及25%经济补偿金：陈必奎主张新泰和餐饮公司未发放此月工资，要求给付。对此，新泰和餐饮公司提供请假单，证明陈必奎在2013年4月休无薪假期，新泰和餐饮公司不支付工资。陈必奎对请假单的真实性不认可，认可2013年4月休假的事实，称新泰和餐饮公司强制员工休假，陈必奎与其他员工的休假时间截点一致，均是强制休假。陈必奎离职前（2012年12月至2013年11月）12个月平均工资为7461.67元（含2013年4月应发放的基本生活费）。上述事实，有双方当事人陈述、《劳动合同书》、不予受理通知书、暂住证及暂住信息、解除劳动关系通知书、邮寄单、录音光盘、北京市社会保险个人权益记录、工资明细、员工手册、中国光大银行北京宣武支行汇款记录、工资台账、2012年度法定节假日加班工资发放表、考勤、出品部排班表、通知、证明等证据在案佐证。本院认为：劳动者合法的民事权益应当受到法律的保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。关于陈必奎主张新泰和餐饮公司支付未缴纳社会保险补偿金。因用人单位未为农民工缴纳养老保险费的，用人单位应对农民工未缴纳养老保险的损失进行赔偿。依据《农民合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》第二十二条和《北京市农民工养老保险暂行办法》第十五条的规定，新泰和餐饮公司未按规定时间交纳养老保险、失业保险，致使陈必奎在解除劳动合同后不能按规定享受养老保险、失业保险待遇，新泰和餐饮公司应按上述规定中的计算标准予以补偿。对新泰和餐饮公司已付的部分养老保险金部分，本院予以扣除。经本院核算，胡国平主张的数额不超过新泰和餐饮公司应支付的数额，本院予以支持。关于陈必奎主张未签订书面劳动合同双倍工资差额，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。第十四条第二款规定，用人单位自用工之日起满一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。陈必奎在本案中对新泰和餐饮公司提供的劳动合同书中2012年12月19日续签签名不予认可，并进行笔迹鉴定，鉴定结论为检材《劳动合同书》第4页“劳动合同续订”栏“乙方：（签名）”处的“陈必奎”签名与样本中的陈必奎签名不是同一人书写。对此，本院认定陈必奎与新泰和餐饮公司劳动合同期满，双方未续签劳动合同。陈必奎继续在新泰和餐饮公司单位工作，新泰和餐饮公司应自2012年12月20日开始支付二倍工资，总计12个月，至2013年12月19日满一年起视为已订立无固定期限劳动合同。陈必奎主张二倍工资的时间段应为2012年12月20日至2013年12月19日。陈必奎诉讼请求主张2013年1月16日至2014年1月15日的未签订劳动合同的二倍工资差额，其中2013年12月19日至2014年1月15日期间双方已存在无固定期限劳动合同关系，新泰和餐饮公司无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额，故本院依据上述规定及陈必奎的诉讼请求，确认新泰和餐饮公司应向陈必奎支付2013年1月16日至2013年12月19日的未签订劳动合同的二倍工资差额。陈必奎要求未签订书面劳动合同双倍工资差额的数额有误，本院予以更正。关于陈必奎主张的平日加班、休息日加班及节假日加班费（包括带薪年休假）及25%经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。陈必奎就其加班主张提供员工手册，该证据不足以证明陈必奎加班的事实存在，且新泰和餐饮公司根据行业特点，支付了陈必奎加时工资，对陈必奎该项主张，本院难以支持。陈必奎主张新泰和餐饮公司支付带薪年休假报酬，新泰和餐饮公司对陈必奎离职后两年内带薪年休假情况负有举证责任，新泰和餐饮公司提供的请假单不足以证明陈必奎已经享受2012年度的带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条规定，陈必奎可享受带薪年休假，陈必奎累计工作已满一年不满十年，年休假为五天。对陈必奎要求新泰和餐饮公司支付2012年度未休年休假工资报酬，本院予以支持。对陈必奎主张的2005年度至2011年度未休带薪年休假报酬的诉求，其未提交证据，应承担举证不利的后果，陈必奎的该项请求，缺乏事实依据，本院不予支持。陈必奎主张的2013年度未休带薪年休假报酬的诉求，新泰和餐饮公司提供的陈必奎2013年8月请假单中记载陈必奎于2013年8月17日至8月31日期间已经享受了2013年度的带薪年休假，陈必奎虽不认可，但未提供相反证据，陈必奎的该项诉求，缺乏事实依据，本院不予支持。依据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假天数的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬。2014年1月15日，陈必奎个人提出与新泰和餐饮公司解除劳动关系，陈必奎要求新泰和餐饮公司支付2014年度的未休年休假工资报酬，不符合上述规定，本院不予支持。关于陈必奎主张支付2013年12月1日至2014年1月15日工资及25%经济补偿金。陈必奎称新泰和餐饮公司按折扣后的数额支付，新泰和餐饮公司称按照陈必奎实际出勤天数支付，根据新泰和餐饮公司提供的陈必奎2013年12月、2014年1月的考勤记录表，经本院核实，陈必奎于2013年12月休假4天半即5日、8日、11日上午、20日上午、27日上午、29日；于2014年1月休假4天即1日、3日、9日、13日，按照陈必奎实际出勤天数计算，新泰和餐饮公司未足额支付陈必奎2013年12月及2014年1月工资，新泰和餐饮公司应按照陈必奎的平均工资补足差额。陈必奎主张的数额有误，本院予以更正。关于陈必奎主张的25%经济补偿金，因劳动合同法自2008年1月1日起施行，故陈必奎依据劳动部劳部发（1994）481号文关于25%经济补偿金的规定不再适用，陈必奎的该项主张，缺乏法律依据，本院不予支持。关于陈必奎主张补发2013年4月工资及25%经济补偿金。新泰和餐饮公司提交了陈必奎2013年4月无薪假期的请假单。陈必奎认为是新泰和餐饮公司强制休假，不予认可。依据《北京市工资支付规定》的规定，非因劳动者本人原因用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于本市最低工资标准的70％支付劳动者基本生活费。陈必奎于2013年4月休无薪假期系按新泰和餐饮公司要求休假，新泰和餐饮公司主张陈必奎休无薪长假，于法无据，新泰和餐饮公司应按照本市最低工资标准的70％向陈必奎支付基本生活费，对陈必奎超出该部分的要求，本院不予支持。关于陈必奎主张解除劳动合同经济补偿金及25%的补偿金。陈必奎以新泰和餐饮公司未缴纳社会保险、未支付加班费、单方降低劳动报酬、强迫休假不支付工资等为由向新泰和餐饮公司提出书面解除劳动关系通知书、并提供解除劳动合同通知书以及邮寄单，证明其辞职是新泰和餐饮公司的原因，并非劳动者个人原因。新泰和餐饮公司认为是劳动者个人原因解除劳动关系，对解除劳动关系通知书以及邮寄单的真实性不予认可。本院认为，陈必奎所列解除劳动合同关系的理由，均不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的用人单位需向劳动者支付解除劳动合同经济补偿金的情形，故本院对陈必奎的该项请求不予支持。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司给付陈必奎二О一二年度带薪年休假工资三千四百元。二、自本判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司给付陈必奎二О一三年十二月工资差额八百四十二元六角七分，给付二О一四年一月工资差额八百三十五元八角二分。三、自本判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司给付陈必奎未签订书面劳动合同双倍工资差额八万二千五百七十一元七角。四、自本判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司支付陈必奎未缴纳养老保险补偿金及失业保险补偿金共计一万零八百三十二元。五、自本判决生效之日起七日内，北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司给付陈必奎二О一三年四月基本生活费八百八十二元。六、驳回陈必奎的其他诉讼请求。如果北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，由陈必奎负担五元，已交纳；由北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司负担五元，于本判决生效之日起七日内交纳。鉴定费二千七百元，由北京新泰和湘粤楼餐饮有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，预交上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如上诉期满之日起七日内未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 刘 敏审 判 员 徐 艳 茹人民陪审员 李 丹 萍二〇一五年二月六日书 记 员 徐澜涛书记员郑新骏 来源：百度搜索“”