（2015）红中刑二终字第45号

裁判日期: 2015-02-06

公开日期: 2015-12-01

案件名称

魏某等开设赌场案二审刑事裁定书

法院

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院

所属地区

云南省

案件类型

刑事案件

审理程序

二审

当事人

案由

法律依据

全文

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）红中刑二终字第45号原公诉机关云南省弥勒市人民检察院。上诉人（原审被告人）魏某，男，1978年10月10日生，汉族，云南省弥勒市人，小学文化，农民。因犯抢夺罪于2001年7月13日被弥勒市人民法院判处有期徒刑七年，减刑后于2005年6月17日刑满释放；因犯盗窃罪于2010年7月13日被弥勒市人民法院判处有期徒刑二年零六个月，减刑后于2012年6月5日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年2月22日被刑事拘留，2014年3月25日被逮捕。现押于弥勒市看守所。上诉人（原审被告人）李某，男，1980年9月14日生，汉族，云南省华宁县人，小学文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年6月22日被刑事拘留，2014年7月25日被逮捕。现押于弥勒市看守所。原审被告人刘某某，男，1984年5月7生，汉族，云南省石林县人，初中文化，农民。有前科。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年2月22日被刑事拘留，2014年3月25日被逮捕。现押于弥勒市看守所。原审被告人朱某甲（曾用名朱某乙），女，1982年11月18日生，汉族，云南省华宁县人，初中文化，农民。因涉嫌犯开设赌场罪于2014年2月22日被取保候审，现在家候审。云南省弥勒市人民法院审理云南省弥勒市人民检察院指控原审被告人魏某、刘某某、朱某甲、李某犯开设赌场罪一案，于2014年12月12日作出（2014）弥刑初字第247号刑事判决。原审被告人魏某、李某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，认为本案事实清楚，决定对本案进行不开庭审理，经依法讯问上诉人魏某、李某，原审被告人刘某某、朱某甲。现已审理终结。原判认定，2014年1月至2月期间，魏某、刘某某、朱某甲、李某在弥勒市西二镇西龙村委会象山养鸡场仓库等地开设赌场。2014年2月21日，四人在弥勒市西二镇西龙村委会象山养鸡场仓库内开设赌场时被公安民警当场查获。2014年9月24日至9月27日，朱某甲、马某（另案处理）、周某（另案处理）、二某（另案处理）在玉溪市华宁县盘溪镇开设赌场。9月27日，朱某甲在玉溪市华宁县盘溪镇阿贝楚村59号开设赌场时被公安民警当场查获。原审法院根据当庭质证、认证的相关证据材料，认为魏某、刘某某、朱某甲、李某无视国家法律，提供赌博的场所，从中营利，其行为已构成开设赌场罪。魏某在刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。魏某、刘某某的行为不符合自首的构成要件，刘某某的行为也不符合从犯的构成要件。鉴于魏某、刘某某、朱某甲、李某犯罪后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第六十五条第一款，第六十一条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、魏某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币10000元（罚金已缴纳）。二、刘某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元（罚金已缴纳）。三、李某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元（罚金限判决生效后10日内缴纳）。四、朱某甲犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（罚金已缴纳人民币2000元，尚余人民币8000元限判决生效后10日内缴纳）。五、随案移送的现金人民币27300元没收上缴国库、麻将108个没收拍照后予以销毁。宣判后，上诉人魏某、李某不服，魏某以“1、原判认定部分事实不清，定性错误，其行为应当是聚众赌博，而非开设赌场行为；2、其在主要犯罪事实尚未被查实前，经公安机关口头传唤到案后便如实供述犯罪事实，其行为应当认定为自首，3、其在归案后认罪态度好、积极配合公安机关追缴赌资，积极缴纳罚金，社会危害性相对较小，原判量刑过重”等为理由，提出上诉，请求二审从轻处罚。李某以“原判定性不当，其行为应当是聚众赌博，而不符合开设赌场罪的犯罪构成要件，其系初犯，归案后认罪态度好、社会危害性相对较小，原判量刑过重”等为理由，提出上诉，请求二审从轻处罚。经审理查明，原判认定2014年1月至2月期间，魏某、刘某某、朱某甲、李某在弥勒市西二镇西龙村委会象山养鸡场仓库等地开设赌场，于2月21日被公安民警当场查获。2014年9月24日至9月27日期间，朱某甲伙同马某、周某、二某（三人另案处理）在玉溪市华宁县盘溪镇开设赌场，于9月27日被公安民警当场查获的事实存在。上述事实有经原审当庭举证、质证和认证的接受刑事案件登记表、户口证明、抓获经过、生效刑事判决书、释放证明书、现场勘验检查笔录、辨认笔录及照片、物证照片、扣押物品清单、随案移交物品清单等书证，证人刘某甲、刘某乙、宣某某、吴某、毕某某等多人的证言，魏某、刘某某、朱某甲、李某的供述和辩解等证据予以证实。上述证据来源和表现形式合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）魏某、李某，原审被告人刘某某、朱某甲无视国家法律，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。魏某被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，在五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。本案的证据，能证实魏某、李某、刘某某、朱某甲提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，并从中抽头获利的事实，魏某、李某、刘某某、朱某甲的行为符合开设赌场罪的犯罪构成要件。魏某到案后虽能如实供述其犯罪事实，但公安机关是在其和他人开设的赌场内，将其当场查获并传唤到案，其缺乏到案的自动性，其行为不符合自首的构成要件，不属自首。原判认定事实清楚，定性准确，审判程序合法，且已根据魏某、李某、刘某某、朱某甲的犯罪事实和量刑情节，在法定幅度内对其酌情从轻作出了公正判处，上诉人魏某关于“原判认定部分事实不清，定性错误，其行为应当是聚众赌博，其有自首情节，原判量刑过重，请求二审从轻处罚”等上诉理由和诉求；上诉人李某关于“原判定性不当，其行为应当是聚众赌博，原判量刑过重，请求二审从轻处罚”等上诉理由和诉求，与本院查明的事实、证据和相关法律规定不符，均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审　判　长　　何　俊审　判　员　　李颖訸代理审判员　　李亚眉二〇一五年二月六日书　记　员　　廖　荣 来自