（2015）浙金民终字第86号
裁判日期: 2015-02-05
公开日期: 2015-03-06
案件名称
吴志高与磐安县灵山风景区开发有限公司、卢兴宝建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
浙江省金华市中级人民法院
所属地区
浙江省金华市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
磐安县灵山风景区开发有限公司,吴志高,卢兴宝
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）浙金民终字第86号上诉人（原审被告）：磐安县灵山风景区开发有限公司。法定代表人：卢兴宝。委托代理人：卢继顺。被上诉人（原审原告）：吴志高。委托代理人：羊荣民。原审被告：卢兴宝。上诉人磐安县灵山风景区开发有限公司（以下简称灵山风景区）为与被上诉人吴志高、原审被告卢兴宝建设工程合同纠纷一案，不服浙江省磐安县人民法院（2014）金磐民初字第357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月29日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴志高在原审中起诉称，2011年5月5日，吴志高、灵山风景区签订《磐安县灵山风景区卢公殿工程协议书》一份，灵山风景区将磐安灵山风景区卢公殿承包给吴志高建造，协议约定：灵山风景区做好三通一平，配合吴志高做好各项工作；工期为2011年7月1日至2012年7月1日止等。合同签订后，吴志高向灵山风景区支付保证金等合计人民币25万元，灵山风景区一直未能做好三通一平等工作，现法定代表人卢兴宝也无法联系，工程也无法开工，要求返还保证金。经吴志高催讨未果，至今分文未付，故诉呈法院。诉讼请求：1、解除《磐安县灵山风景区卢公殿工程协议书》；2、依法判令灵山风景区、卢兴宝立即返还吴志高保证金及业务费250000元整并支付利息损失29250元（利息损失已从2012年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算至2014年6月30日止，以后利息另行计算）；3、诉讼费用由灵山风景区、卢兴宝承担。灵山风景区在原审中答辩称，一、灵山风景区已经做好三通一平工作，公路已经全部做通，且卢公殿奠基时所需材料都是通过这条路运送；已经通电，且装了变压器；已经通水，且我们在变压器附近也做了备用的水池。地已经做平，可以进行房子的建造。三通一平做好之后，灵山风景区按照协议的约定已经全部履行了应尽的义务。二、吴志高未按合同约定履行，构成违约。吴志高仅按合同约定到现场造了两天，开挖之后，在第三天吴志高因为自己的原因没有继续下去，且到目前为止也未开工，对灵山风景区造成严重的损失，我们没有在合理期限内提起反诉，但是保留追诉的权利。三、卢兴宝随时可以找到，工程未继续下去是吴志高自身的原因。四、灵山风景区不是没有钱，因为该工程是卢氏的，随时启动都是有资金的。如上所述，灵山风景区已经做好三通一平，不存在违约；吴志高未按合同约定，造成被告损失严重。卢兴宝在原审中答辩称：卢兴宝是灵山风景区的法定代表人，其行为是代表公司的，不应将卢兴宝列入被告，且在吴志高的起诉状中未明确卢兴宝应承担何种责任，因此卢兴宝认为吴志高对其起诉是没有事实依据和法律依据的，请法院驳回对卢兴宝的起诉。原审法院经审理查明：2011年5月5日，吴志高与灵山风景区签订《磐安县灵山风景区卢公殿工程协议书》一份，协议约定：本工程建筑面积按图施工，式样与横店杨公里大雄宝殿（相同），面积按实际建筑平方计算，工程包工包料，每平方按投影面积计算为3600元，如三材特涨，经双方协商再调价解决。1、甲方（灵山风景区）做好三通一平，配合乙方（吴志高）做好各项工作。……5、施工日期，7月中旬正式开工，工期为2011年7月1日至2012年7月1日止。合同同时对付款方式、工程质量、安全等作了相应约定。2011年6月26日，灵山风景区收取吴志高保证金20万元，同时，灵山风景区以卢琰纪念馆筹建办公室的名义出具收条一份。同日，吴志高缴纳5万元业务费，收款人为张林敖。嗣后，吴志高曾到现场放过样后，以灵山风景区未做好“三通一平”为由，一直未予开工建设。另查，卢公殿建设地址位于磐安县新渥镇麻车下村支塘坞自然村附近。建设卢公殿的所需土地，至今未经有关部门的审批，也未取得建设用地使用权证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证。原审法院认为：吴志高、灵山风景区签订的建设合同，因吴志高系自然人，且未取得建筑施工企业资质；另建设卢公殿的土地虽然卢兴宝陈述已由其通过土地置换的方式向其他农户换取，但该地块的土地系用于非农建设，既未经有关部门审批，也未取得建设用地使用权证、建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证，违反了法律规定，故双方签订的合同，依法应认定为无效。卢兴宝系公司的法定代表人，其个人行为应属履行公司职责，依法不应由其个人承担责任。灵山风景区向吴志高收取的保证金应予退回并承担支付相应的损失。吴志高以业务费为名支付的5万元，因非灵山风景区收取，与本案无关，对此，吴志高的该项诉请该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定，判决：一、灵山风景区于判决生效后十日内支付吴志高人民币200000元并支付损失（从2012年7月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算，计算至上述款项本息实际归还之日止）。二、驳回吴志高的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2774元（已减半收取），由吴志高负担555元，灵山风景区负担2219元。限于判决生效后七日内缴纳。宣判后，灵山风景区不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称，一、2011年5月5日双方签订的协议书是包工包料，从未约定过所谓的灵山风景区卢公殿业务费5万元及保证金20万元的事实。《磐安县灵山风景区卢公殿工程承包》约定本案工程为包工包料，所以不需要再额外支付费用，且协议第3条约定“其余5%为保证金过一年后结算”，故不可能再有业务费5万元及保证金20万元的事实。灵山风景区的法定代表人卢兴宝也根本不知道有收取该两笔款项的情况，灵山风景区也无收取过钱款的事实。二、在一审庭审中，吴志高对保证金20万元的陈述矛盾百出，难以自圆其说。1、若真要收取灵山风景区卢公殿业务费5万元、保证金20万元，应由灵山风景区的法定代表人卢兴宝来谈此事，但卢兴宝却不知情。且收款单位应是灵山风景区，由公司出具收条并加盖公章，吴志高作为从事建筑行业的行家，应精通此理，把钱交给灵山风景区，为什么却将钱交付张林敖。吴志高在明知无需支付额外费用的情况下，再支付大额不正当费用，不符合常理。2、2011年6月26日，由经办人张林敖、陈夏山共同出具的收取保证金20万元的收条，存在两个问题：其一，灵山风景区从未有过“美工暗线”的信笺；其二，“磐安县风景区开发有限公司卢琰纪念馆筹建办公室”印章事先在空白信笺上盖好，再填写文字内容。3、经办人张林敖本是灵山风景区经办人，开庭时却作为对方的证人出庭作证，其在庭审陈述前后矛盾。张林敖首先称吴志高以20万元现金缴纳，在场的有卢兴宝、会计、出纳、陈夏山等共6人。既然如此，吴志高为什么不把20万元现金交给卢兴宝或出纳、会计，却交给张林敖，这不符合常理。张林敖称其将收取的20万元当场交给卢兴宝，此系单面之词，无其他证据佐证。若张林敖将20万元当场交给卢兴宝，应由卢兴宝代表公司出具收条才是，吴志高也应当要求卢兴宝代表公司出具收条才符合常理。故张林敖作了假证，卢兴宝根本不在现场。张林敖后来又陈述吴志高先交15万云，还欠10万元由吴志高写了欠条，可见其陈述前后矛盾。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误，请求依法撤销原判，驳回吴志高不当的诉讼请求。吴志高答辩称，第一、吴志高于2011年6月26日向灵山风景区缴纳保证金20万元、业务费5万元，事实清楚，有两张收条为证，收条系收款的唯一凭证，且加盖了灵山风景区的公章。一审法院认定灵山风景区退还保证金并承担支付相应的损失并无不当。若灵山风景区未要求吴志高支付保证金及业务费，吴志高不可能支付，灵山风景区称未收到保证金及合同中无约定保证金等显然不符合常理。业务费5万元一审法院不予认定，吴志高将另案起诉或另行主张。第二、灵山风景区在上诉状中称保证金20万元疑点很多，作为公司法定代表人对业务费和保证金均不知情，这不符合常理。张林敖在一审时作为证人出庭当时其是灵山风景区的工作人员，且担任筹建办公室主任职务，经办收款手续并无不当，在一审时已查明卢兴宝、陈夏山等人均在场。灵山风景区所有的公章应由公司保管，吴志高不可能偷盖公司公章，写收条也没有明确规定一定要写在什么纸上。吴志高对灵山风景区人员如何分配不清，作为公司的法定代表人不可能对公司的每件事情亲历亲为，公司的员工对公司事情进行处理也符合常理。第三、灵山风景区称吴志高与张林敖恶意串通有诈骗的嫌疑，是无中生有，还不如说卢兴宝有伙同张林敖等人对吴志高实施诈骗的嫌疑。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律准确，灵山风景区的上诉理由除了假设、推断的说法外，无证据证明，纯属无理之诉，请求二审法院驳回上诉，维持原判。卢兴宝未作答辩。二审期间，灵山风景区、吴志高、卢兴宝均未向本院提交证据。经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。本院认为，2011年5月5日，吴志高、灵山风景区签订的工程承包合同，违反法律法规的强制性规定，应认定无效。2011年6月26日的收条载明：“今收横店吴志高新建灵山风景区开发有限公司卢公殿工程保证金贰拾万元整，主体完成一层，退保证金一半，结顶（主体）全部退回保证金”，该收条由灵山风景区的经办人张林敖、陈夏山签名，并加盖了“磐安县灵山风景区开发有限公司卢琰纪念馆筹建办公室”的公章，灵山风景区认可该公章属实，系其为卢公殿的建设而刻制，其也承认张林敖、陈夏山均系其公司筹建办的工作人员。张林敖在原审时出庭作证，承认出具该收条及收取20万元保证金的事实。原审认定灵山风景区收取吴志高保证金20万元，并无不当。灵山风景区称公章系吴志高偷盖空白信笺，张林敖作伪证等相关上诉主张，未能提供相关证据证明，依据不足，本院不予支持。综上，涉案工程承包合同系无效合同，涉案工程也未予开工建设，故原审判决灵山风景区返还吴志高20万元保证金并支付损失，并无不当。灵山风景区提出的上诉理由和请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人磐安县灵山风景区开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑林军审 判 员 韦红平代理审判员 王小青二〇一五年二月五日代书 记员 王 璐 更多数据：搜索“”来源：