（2014）锡民二终字第69号
裁判日期: 2015-02-05
公开日期: 2015-10-21
案件名称
张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司与正镶白旗美创置业房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院
所属地区
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司,正镶白旗美创置业房地产开发有限责任公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百六十八条，第一百七十条第一款；《中华人民共和国招标投标法》：第三条第一款；《中华人民共和国招标投标法实施条例》：第二条第一款，第三条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》：第二条第一款
全文
内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院民 事 判 决 书（2014）锡民二终字第69号上诉人（原审原告、反诉被告）张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司，住所地河北省张家口市桥东区建国路21号。法定代表人仲丙仁，董事长。委托代理人姚大军，张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司职工。委托代理人陈庆云，河北经华律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）正镶白旗美创置业房地产开发有限责任公司，住所地正镶白旗明安图镇新区。法定代表人李良，执行董事。委托代理人张庭亮，正镶白旗“148”法律服务所法律工作者。上诉人张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司（以下简称旺达公司）、上诉人正镶白旗美创置业房地产开发有限责任公司（以下简称美创公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服正镶白旗人民法院（2013）正白法商初字第5号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人旺达公司的委托代理人姚大军、陈庆云，上诉人美创公司法定代表人李良及其委托代理人张庭亮到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年4月16日，旺达公司与美创公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由旺达公司承包建设美创公司在正镶白旗明安图镇新区建设的“万邦·漠绿花城”小区续建未完工程（前期部分工程由其他施工企业建设），旺达公司所承包范围是1-4号住宅楼所有未完工程，包括主体未完工程和装修装饰部分，还有屋面及楼内所有配套工程；开工日期为2013年4月30日，竣工日期为2013年8月20日，工期为112天；要求质量标准为合格。合同约定价款为：主体工程约2800平米，每平米580元；装修工程约175000平米，每平米390元，工程总价款为8449000元。合同签订后，旺达公司分别指派刘志强、李延珠、姚大军等人以驻正镶白旗“万邦·漠绿花城”工地经理职务负责施工管理，至2013年11月18日美创公司单方解除合同止。旺达公司未完成双方合同约定的全部工程。期间美创公司向旺达公司共支付工程款现金3210340元，招投标款40000元，旺达公司使用美创公司工程材料折抵款、水电费等517162元，故美创公司共计支付旺达公司工程款3727502元。另查明，双方在履行主合同以外增加了部分工程量，一是完成外网排水工程195460元；二是完成增加两趟暖气立管100000元；三是车库及平台4328**元（不含取费）；四是窗口二次抹灰增加人工费7450元。另外，美创公司在建设其他车库及平台工程时，约定使用旺达公司的机械设备及材料、电等给付总造价10%的配合费，事实存在。2013年9月27日旺达公司向美创公司移交钢筋、砖、沙等材料折抵款74568元。2013年6月25日旺达公司向美创公司账户汇入保证金（入场费）200000元。还查明，经该院组织双方当事人协商并同意，2014年1月1日，该院委托锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司对旺达公司承包续建的美创公司“万邦·漠绿花城”1-4号楼实际完工工程量及价额进行了鉴定，结论为：建设工程总价为4160321元，车库（不含取费）432826元，共计4593147元。原审法院认为，根据庭审及双方提供的证据材料、建设工程总价鉴定书，本案的争议焦点有以下六点：1、双方签订的施工合同是否有效。2、锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司作出的“建设工程项目鉴定书”是否具有真实性、合理合法性。3、施工合同（主合同）以外增加变更的项目工程量及价格费用的确定。4、美创公司借用旺达公司建设材料折款及配合费用的确定情况。5、双方相互是否存在违约责任。6、美创公司已给付工程款的数额。关于双方签订的施工合同是否有效的问题，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案中双方均在合同中盖章且有法定代表人的盖章，合同内容符合《中华人民共和国合同法》第十二条规定，故双方签订的施工合同有效。虽然庭审中旺达公司委托代理人主张合同无效，但未能按照《中华人民共和国合同法》第五十二条规定提供相应的证据，故旺达公司主张合同无效的诉讼请求该院不予支持。关于“建设工程项目鉴定书”的真实性、合理合法性问题，美创公司认可此鉴定结果，旺达公司认为鉴定书折价系数计算方法不当；主体与装修项目鉴定价计算建筑面积不合理；已完工程造价丢项、漏项；工程量少计算；大包价不合理；鉴定方法不公平、不公正等问题。该院认为，2013年12月31日，经该院主持双方的委托代理人进行谈话当中，双方一致同意委托锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司进行工程量造价鉴定，并于2013年12月31日双方就工程结算方式达成书面协议提交受委托公司，并经审查该鉴定机构具有法定鉴定资质，在鉴定当中鉴定机构也充分征求和听取了双方各自意见，故该院对鉴定结果予以采信。关于施工合同以外增加变更工程项目及价格问题，首先双方对增加的两趟暖气立管100000元，车库及平台造价432826元（不含取费）均认可，该院予以确认。双方对外网排水工程的价格有异议，旺达公司诉请210000元，理由为曾与美创公司口头约定加15000元的取土费用，美创公司对此不认可，仅认可195000元。根据双方签订的外网排水价格明细单、外网排水工程工期付款备忘录、庭审笔录中美创公司的陈述辩论意见，本院确认为195460元。因施工需要，美创公司要求旺达公司拆除脚手架、龙门架、更换电动吊篮工程所产生的拆卸费、损失费、租用吊篮费共计142700元，因美创公司在2013年8月15日监理例会纪要当中明确给予拆除脚手架、四个龙门架损失费的记录内容，该院酌情支持拆除损失费30000元。对于旺达公司要求给付改变线路、线盒、剔槽等人工费170400元诉请，该院认为根据2013年8月15日监理例会纪要，认定事实存在，但没有具体数量和平米数，故该院酌情支持30000元。旺达公司要求给付窗口二次抹灰人工费42500元的诉讼请求，因未提供其他有效证据，该院确定为7450元。关于美创公司借用旺达公司的建设材料折款及收取配合费用的问题，美创公司在后续建设车库当中使用了旺达公司的建筑材料及机器设备，美创公司虽在庭审中予以否认，但在旺达公司提供的2013年9月26日工程洽商记录中，能够确认美创公司当时同意给付旺达公司车库实际施工量10%的配合费，并由美创公司工地工程师周某某签名确认。该院认为，美创公司建设车库当中承诺给付旺达公司材料机械配合费事实存在，该院予以支持旺达公司所诉的配合费220000元，美创公司予以否认的抗辩理由，没有相应证据证明，该院不予支持。关于双方相互是否存在违约责任的问题，旺达公司所述没有按期完工是因为施工期间有90天下雨、供电局停电、不明来历的人到施工现场闹事阻止施工，导致未能按期完工并产生停工损失费120000元的损失，应由美创公司承担的诉请理由。该院认为，双方在签订合同时约定完工时间为2013年8月20日，2013年8月15日的监理例会纪要中指出从2013年8月5日至2013年8月15日有停工现象存在，没有说明停工的原因，故停工造成旺达公司实际损失101540元事实存在，该院予以支持。美创公司反诉称要求旺达公司承担逾期完工违约金1716000元的请求，根据本案的事实，双方签订的补充协议中第三项，关于工期及违约责任的规定内容有失公平，且美创公司对旺达公司逾期完工也有默认的表示，根据协议的规定，旺达公司违约金已达到430000元时，美创公司应主张解除合同，但美创公司仍表示要求旺达公司继续施工，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条之规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”，故美创公司也有一定的责任。综合以上所述事实，该院酌情支持旺达公司赔偿美创公司违约金1716000元的50%，即858000元。关于美创公司已付旺达公司工程款数额问题，庭审中旺达公司虽认可美创公司给付工程款人工费现金共计3200000元，美创公司代缴税金180000元，代付招投标款40000元，接收旺达公司各种材料抵款380000元，共计3800000元。但经该院审查，旺达公司实收到美创公司现金3210340元（从2013年6月27日至2013年11月21日止，共计43笔收款单明细）；美创公司使用旺达公司各项材料、水电费等折款及代缴招投标费517162元，以上两项合计3727502元，双方均认可，该院予以确认。美创公司所述2014年春节前旗劳动监察大队给付300000元人工费属其公司支出，该院认为，此笔款项是旺达公司委托代理人向正镶白旗城建局所借，应属旺达公司单方给付工人工资费用，因此不能认定为美创公司所付款项。对于旺达公司所诉的饰面沙浆人工费、样板间材料款等要求美创公司给付的请求，因证据不足，该院不予支持。对于美创公司所述的城建局罚款5000元，供电局罚款、维修等费用64160元，要求旺达公司承担。因证据不足，该院不予支持。关于美创公司垫付180000元税金的情况，经该院审查，此笔税金美创公司并没有代其缴纳，故不应计算到旺达公司所收美创公司总款项中。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第一百一十九条、第一百二十五条第一款、第二百八十四条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十三条、第十九条之规定，判决：一、美创公司于判决生效后十日内一次性给付旺达公司建设工程款1550095元（鉴定总额4160321元-已支付现金额3210340元-材料折抵款517162元＋建造车库费432826元＋增加暖气立管费100000元＋外网排水195460元＋拆除脚手架费30000元＋改装线路、线盒、剔槽费30000元＋车库配合费220000元＋误工损失费101540元＋窗口二次抹灰费7450元）；二、美创公司于判决生效后十日内一次性给付旺达公司移交材料款74568元，退还入场保证金200000元，共计274568元；三、旺达公司应将总工程建设款的5%质量保证金预留至美创公司，即246302.85元（鉴定总额4160321元＋建造车库费432826元＋增加暖气立管费100000元＋外网排水195460元＋改装线路、线盒、剔槽费30000元＋窗口二次抹灰费7450元=4926057元×5%=246302.85元）；四、在履行给付当中，旺达公司依法应承担建设方按照国家和地方标准所需缴纳相关的税费和规费，并有义务配合后续验收工作；五、驳回旺达公司的其他诉讼请求；六、旺达公司于判决生效后十日内一次性赔偿美创公司工程延期违约金858000元（1716000元×50%=858000元）。以上给付款项，双方在履行当中可相互折抵；七、驳回美创公司的其他反诉请求。案件受理费42800元，由美创公司承担17548元，由旺达公司承担25252元（在判决生效后七日内缴纳）。案件反诉费11022元，由旺达公司、美创公司各承担5511元。上诉人旺达公司不服一审判决，提出上诉称，一审事实没有查清做出判决，导致本案判决错误，请求二审法院依法改判或发回重审。事实和理由如下：一、双方订立的《建设工程施工合同》为无效合同，一审认定合同有效适用法律不当。根据发改委第3号令《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》第七条第一款规定，施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招投标，双方签订的施工合同没有经过招投标程序。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款等规定，双方订立的施工合同无效。同时，美创公司未出示合法开工手续，属违法建设。二、关于鉴定问题。本案的鉴定结论存在欺诈，鉴定机关第一次告知一审法院和双方当事人鉴定工程总额为583万元，但在正式送达鉴定后鉴定工程总额为416万元，减少了167万元。同时，鉴定意见采取的折价系数计算方法明显错误，导致旺达公司为美创公司垫付近300万元资金，还要为其承担近400万元的建设成本，并且鉴定结论存在丢项、漏项问题。故旺达公司要求重新鉴定。三、对于外网取土费、拆除脚手架、更换吊篮拆卸费、损失费、租赁费，还包括改变线路、线盒、剔凿、二次抹灰等费用，可以通过鉴定确认，一审以自由裁量权确定美创公司应付旺达公司款项属适用法律错误。四、根据内蒙古费用定额第二部分第五章第二条的规定，按工程总价的3%支付配合费。美创公司外包的塑钢门窗、各类门、楼道装饰、踏步、栏杆扶手、外墙面砖等工程理应支付旺达公司配合费。五、一审支持美创公司逾期竣工违约金不当。美创公司既没有开发小区的任何合法手续，工程也没有经招投标程序，再者旺达公司已为美创公司垫付了工程成本且欠了巨额的材料款和人工费。美创公司没有损失，旺达公司损失巨大。更主要的是在合同无效的前提下，支持所谓的违约金更是适用法律不当。六、旺达公司上诉状中主张其移交美创公司价值74368元的钢材，一审漏判。在二审庭审中，当庭变更为是其诉求的饰面沙浆材料费和人工费漏判。被上诉人美创公司答辩称，旺达公司上诉理由没有证据佐证，也没有法律规定予以支持，请求二审查明事实，驳回旺达公司请求。事实和理由如下：一、关于合同效力。首先，美创公司与旺达公司从2013年1月开始洽谈到2013年4月签订合同，到11月终止合同，旺达公司始终没有对合同效力提出异议，即使在一审诉求中也没有提出异议。现在提出这个问题，是想逃避给美创公司造成巨大经济损失的违约责任。其次，双方签订的合同中包括两项内容。一项是主体结构工程的2813.65平方米，金额163万元，并未超出《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》中单项合同估算价在200万元人民币以上的应招投标的规定。另一项是附属装修工程，该工程的性质不违反《中华人民共和国招标投标法》三项基本规定。同时，住建部在下发的《住房城乡建设部关于开展建筑业改革试点工作的通知》第三条中提出，放开非国有资金投资项目必须招标的限制，赋予非国有投资业主自主招标决策权，允许其自主选择是否进行招标发包、自主选择是否进入有形市场交易。第三、美创公司根据当地政策，边施工边办理招投标手续，并且是由于旺达公司投保文件中的施工管理人员与现场人员不符，影响招投标手续。第四、在7个月的合同履行中，旺达公司只履行了合同中极少部分施工内容，且存在诸多质量问题、技术问题、管理问题、队伍问题和违法分包问题，但美创公司并未追究，在不具备付款条件的情况下，超付工程款，履行了合同义务。最后，假定合同无效，旺达公司也应退还美创公司超付工程款，待工程资料齐全、质量问题修复、竣工验收合格后，再折算给付旺达公司工程款。同时，合同即使无效，也不影响合同中独立存在的解决争议条款的效力。二、关于鉴定。鉴定机构是双方选定的，计价方法也是双方约定的，416万元鉴定结果也远超美创公司根据实际情况计算的已完工程值，但鉴定机构是双方选定的，美创公司只能接受这个结果。至于旺达公司所说的市场最低价1100元是凭空认定。双方合同中580元的主体价格与390元的装修价格，这两个价格的平米数和计算标准不同，不能简单相加为每平米为970元。三、关于对取土费的自由裁量权。一审法院没有按照“谁主张、谁举证”的原则，在旺达公司没有任何证据的情况下做出了偏向旺达公司的判决。四、关于配合费。旺达公司因组织、管理、技术、队伍严重不足，且计划无序、运营混乱等原因导致工期严重延误、工程质量存在缺陷，本身问题很多，没有能力对其他队伍提供服务支持。此外，本工程的临设、临水、临电都是美创公司在旺达公司进场前建好的。旺达公司提到的塑钢门窗、各类门、楼道装饰、踏步、栏杆扶手、外墙面砖等都是旺达公司严重拖延到无法施工后，由美创公司于2014年另外组织施工的，有些工程至今都没有施工完毕，不可能与旺达公司有配合关系，配合费无从谈起。一审中，旺达公司没有对所谓的配合费提出鉴定申请，一审法院就支持了旺达公司22万元的配合费的请求，没有依据。五、关于违约金。首先，关于工程逾期违约责任，双方合同有明确约定，旺达公司逾期的证据确凿，旺达公司应承担相应的违约责任。旺达公司的三个严重问题（工程进度严重逾期、工程质量存在缺陷、工程技术资料不足且没有移交）致使该工程延期416天至今无法交房，给美创公司造成了涉及购房户的相关赔偿损失、销售损失、公司运营成本损失、公司财务成本损失以及相关的声誉损失、资金损失和开发进度的连锁损失，其中仅美创公司为此多支出的企业运营费用就高达400余万元。美创公司还为此承担了民间财务成本100多万元。第二、旺达公司自称垫付了工程款，欠付了材料款和人工费。事实是旺达公司没有任何机械设备，没有基本的管理人员，也没有垫付工程款，而是依靠违法违约层层转包和欺骗美创公司索要工程款来运营。参照建筑行业标准，按照实际发生工程量计算，旺达公司人工费在140万元左右，但美创公司已给付了380余万元。假使有欠款现象，也是旺达公司自身原因造成的。第三、旺达公司按照约定的100%承担违约责任，远不足以弥补美创公司的各项重大损失，但一审法院仅支持了合同约定的违约金的50%，有失公平。六、关于钢材料款。旺达公司上诉称漏判74368元，事实上一审支持了74568元，多判了200元。上诉人美创公司不服一审判决，提出上诉称，一审法院判决结果有的是旺达公司没有任何依据却得到了支持，有的是美创公司证据充分却没有得到支持，结果不公，请求二审法院作出公正判决。事实和理由如下：一、改装线路、线盒、剔凿费3万元没有任何依据。一审旺达公司举证：监理例会纪要记载的“1、3、4号楼的电气工程正在进行敷设管线、安装分线盒的施工”，并不能证明是原施工单位电气管线预埋不符合规范、线路不通，美创公司应当给予补偿的事实。同时这些工程不需要重做，而且旺达公司也没有额外重做。二、判决车库配合费22万元没有任何依据。首先，国家和地方有关规定中，不存在10%配合费的规定。其次，总包服务费（配合费）只对提供服务的工程质量、工程进度、工程临水临电、临时设施、工程用工协调等的服务支持与监督检查，需要增加的管理人员工资支出，办公费用支出等。如没有这些内容则没有计算配合费的事实基础。第三、旺达公司因为技术力量严重不足、管理混乱、拖欠工人工资等原因导致工期延误、工程质量存在问题，本身需要整改的都完成不了，更没有对其他队伍提供服务支持。另外本项目的临时设施、临水临电都是美创公司在旺达公司进场前建好的，谈不上任何配合服务内容。三、判决误工损失费101540元，认定有误。首先，所谓旺达公司误工原因，是李万森等人与涉案工程的原承包方（北京城建集团）由于工程款纠纷造成的，与美创公司无关。其次，旺达公司停工时间仅有二、三次间歇性停工，不是全天停工。四、应当支持美创公司要求旺达公司承担171.6万元违约金的诉求。工程逾期违约责任，双方合同中明确约定，旺达公司逾期的证据确凿，旺达公司应承担相应的违约责任。旺达公司的三个严重问题（工程进度严重逾期、工程质量存在缺陷、工程技术资料不足且没有移交）致使该工程延期一年多无法交房，给美创公司造成了涉及购房户的相关赔偿损失、销售损失、公司运营成本损失、公司财务成本损失以及相关的声誉损失等，即使旺达公司承担100%的违约责任，已不足以弥补美创公司损失，但一审法院支持了美创公司工程逾期50%的违约金，有失公平。五、旺达公司应赔偿美创公司退场赔偿金82万元。双方签订的《补充协议》中约定，合同解除后，旺达公司应当在10日内向美创公司完成移交工作，15日内无条件清退出场。如不按时退场，须向美创公司支付每日2万元的赔偿金。事实上，美创公司在2013年11月18日向旺达公司下达解除函到一审法院第三次开庭，旺达公司没有全部退场。从2013年12月14日起算到2014年5月12日开庭已经149天，仅此赔偿金已达298万元。考虑到季节因素，美创公司主张从2014年4月1日起计41天，违约金82万元来要求旺达公司进行赔偿。被上诉人旺达公司答辩称，一、线路改装、剔凿费等计价不合理，应该通过鉴定确定。二、车库配合费是综合性配合，有约定的按约定，没有约定的按定额计算。三、误工费应该给。旺达公司接手的是半截工程，之前的施工队进场闹事，加上天气原因经常下雨，误工损失是事实。四、美创公司主张的82万元退场费不合法。五、旺达公司本案工程出现非经营性亏损是由于鉴定不当，旺达公司申请重新鉴定。本院经审理查明的事实除与一审法院查明的事实基本一致外，还查明，根据双方施工合同及补充协议约定1至4号楼所有工程竣工日期为2013年8月20日，车库平台工程竣工日期为2013年9月10日，但均未能按期竣工。美创公司后于2013年9月16日、2014年4月27日将未按期完工车库平台工程发包给他人施工。在此期间，美创公司于2013年11月18日通知旺达公司解除合同，旺达公司人员退场，但部分机器设备未带走。上述事实，由双方当事人诉讼中提交的证据材料以及当事人陈述为凭，已经举证、质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定以及双方当事人诉辩请求，解决本案的关键为：1、双方签订的《建设工程施工合同》以及《建筑工程施工合同补充协议》是否有效；2、锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司《建筑工程项目鉴定书》可否作为双方结算工程价款的依据；3、旺达公司向美创公司主张的更换吊篮、龙门架拆除、改变线路、剔凿费、车库配合费、误工损失费等几项费用是否成立；4、美创公司向旺达公司主张的工程逾期损失和逾期退场损失是否成立。一、关于双方签订的《建设工程施工合同》以及《建筑工程施工合同补充协议》是否有效的问题。对此，一审法院认为双方签订的施工合同及补充协议有效。旺达公司上诉主张因双方签订的施工合同未能履行招投标手续，违反了《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等国家法律法规的强制性规定，应为无效。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条、第三条、《工程建设项目招投标范围和规模标准规定》第七条的规定，本案工程为商品住宅工程，其合同价格符合招投标范围规定，应当办理招投标手续。但美创公司与旺达公司未办理招投标手续即开始施工，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，双方签订的施工合同及补充协议，应属无效。二、关于锡林郭勒鑫诚远建设项目管理有限公司《建筑工程项目鉴定书》可否作为双方结算工程价款的依据。双方签订的施工合同及补充协议虽然无效，但在旺达公司向美创公司主张工程款时，美创公司虽以旺达公司工程存在质量问题抗辩，但未能提供证据证明且已实际使用涉案工程，故美创公司应支付旺达公司工程款。对于工程总价，双方同意选定鉴定机构进行造价鉴定，并对合同价与定额价的折价系数、合同范围内变更工程、合同范围外工程如何计价等进行了详细约定。根据鉴定机构鉴定意见，涉案工程1、2、3、4号住宅楼工程总价为4160321元，车库（含取费）475677元，车库（不含取费）432826元。对此鉴定意见，美创公司认可；旺达公司不认可1、2、3、4号住宅楼总价并提出异议，鉴定机构予以了否定性答复。本院认为，旺达公司不认可鉴定意见并申请重新鉴定，但其主张没有法律依据且背离了旺达公司与美创公司于2013年12月31日签订的结算方式协议的约定，故本院不予支持。但对于车库总价，一审法院以不含取费价格432826元认定，但支持了美创公司要求旺达公司负担工程税费和规费的请求，故一审认定不当，本院予以纠正为车库总价以含取费价格475677元予以确认。三、关于旺达公司向美创公司主张的更换吊篮、龙门架拆除、改变线路、剔凿费、车库配合费、误工损失费等几项费用是否成立。1、关于拆除脚手架、更换吊篮费用。对此，本院认为，安装脚手架与吊篮属旺达公司施工所需，外装修施工中由脚手架更换吊篮，是旺达公司应美创公司要求更换还是由于旺达公司根据施工所需更换，双方各执一词，但在监理例会纪要中，美创公司答复要解决脚手架损失费用，但没有具体的工程量等详细内容，现在现场已不存在，鉴定已无基础，故一审法院酌情支持3万元，并无不当。2、关于改装线路、剔凿费用。根据2013年8月15日监理例会纪要记载，“部分电源开关、插座盒位置需要调整，有歪扭、凸出墙面、标高不符合规范要求问题”。因旺达公司与美创公司于4月份签订合同后即进场施工，上述问题属于原施工单位遗留问题还是属于施工监理中发现的旺达公司施工问题，旺达公司未提供证据证明。对于另外一份监理例会纪要记载的正在敷设管线、安装分线盒也不能证明是由于原施工单位施工问题导致旺达公司重做返工产生损失。故对旺达公司主张的关于改装线路、剔凿等费用，一审支持不当，本院予以纠正。3、关于二次抹灰费用。一审支持了旺达公司7450元的诉请。二审中旺达公司主张该7450元为一栋楼费用，四栋楼的费用应该为29800元（7450元×4栋），但没有提供证据证明该7450元为一栋楼的费用，且美创公司不予认可，故本院不予支持旺达公司上诉理由。4、关于误工损失费用。双方均认可因案外人追讨工程款等原因导致旺达公司停工事实存在，一审法院根据旺达公司诉请并结合全案情况，支持旺达公司误工损失101540元，并无不当。5、关于配合费。对于车库配合费，根据双方2013年9月份《工程洽商记录》，旺达公司提出“根据甲方要求，后续车库工程施工由我方给予支持，我方愿意以现场实际情况给予配合，其费用按相关规定请甲方给予确认”。美创公司答复，“后续车库土建施工配合费用（施工用料、机械费、电费）属实，经双方多次协商，并请示于、李二总，乙方同意全力配合。甲方可按车库土建实际施工直接工程费（人工、材料、机械）的10%支付费用。施工中如发生变化和其他异议，双方可根据具体情况协商处理。”对此，旺达公司主张车库配合费22万元，美创公司抗辩认为旺达公司未尽到配合义务，并且车库平台施工也未使用旺达公司材料和机具，不应给付车库配合费。根据查明事实，根据双方施工合同及补充协议约定1至4号楼所有工程竣工日期为2013年8月20日，车库平台工程竣工日期为2013年9月10日，但均未能按期竣工。美创公司后于2013年9月16日、2014年4月27日将未按期完工车库平台工程发包给他人施工。在此期间，美创公司于2013年11月18日通知旺达公司解除合同，旺达公司人员退场，但部分机器设备未带走。美创公司在车库平台施工中也投入了临建、水电、机械、材料等，并由车库平台后续施工人为其出具证明，故本院认为，美创公司与旺达公司虽有车库配合费10%的约定，但美创公司也说明具体配合费根据施工中具体变化再行协商处理。故在双方对车库平台施工都有一定配合投入但又对各自投入难以达成一致意见且投入事实无法查清的情况下，考虑到旺达公司在大部分车库平台工程完工前就早已离场的事实，本院对旺达公司诉请车库平台配合费22万元酌情支持其3万元。对于旺达公司主张的塑钢门窗、楼道装饰、栏杆扶手等的配合费，因上述施工项目绝大部分属于旺达公司离场后后续施工项目，且双方对该项目也未约定配合费，故本院不予支持。6、关于饰面沙浆材料费和人工费。一审以旺达公司证据不足，未予支持，不属漏判。诉讼中，旺达公司与美创公司均主张饰面沙浆材料和人工费是由其支出，并均提供了各自购买饰面沙浆材料以及支付人工费的收据和证明材料等作为依据。对此，本院认为，根据双方提供证据，可以证实双方对饰面沙浆材料费和人工费都有费用支出，并且美创公司也代旺达公司向案外人支付过饰面沙浆款，但旺达公司现向美创公司再行主张饰面沙浆材料和人工费，因没有双方合同约定或签字确认的材料予以证明，故依据不足，本院不予支持。7、关于旺达公司向美创公司主张的移交材料折价款74368元。旺达公司上诉认为漏判，二审中又认可了一审判决第二项内容。美创公司认为旺达公司诉求为74368元，一审判决内容为74568元，多判决200元。对此，本院支持美创公司答辩意见。8、关于外网工程取土费。旺达公司主张曾与美创公司口头约定为1.5万元，但未能提供证据支持，且双方外网排水价格明细表中商定的价格中已包含相关的取土费用，故本院对旺达公司该项诉求不予采信。综上，旺达公司已施工工程款为5100448元（1至4号住宅楼工程总价为4160321元＋车库平台总价475677元＋增加暖气立管费100000元＋外网排水195460元＋拆除脚手架损失费30000元＋车库平台配合费30000元＋误工损失费101540元＋窗口二次抹灰补偿费7450元）。双方无争议已付工程款为3727502元。因此，美创公司尚欠旺达公司工程款为1372946元。旺达公司应预留至美创公司质保金为255022.4元（工程总价款为5100448元×5%），质保期满后另行解决。四、关于美创公司向旺达公司主张的工程逾期损失和逾期退场损失是否成立。对于工程逾期损失。根据双方签订的施工合同以及补充协议的约定，1至4号楼工程竣工日期为2013年8月20日，车库平台工程竣工日期为2013年9月10日，但截至2013年11月18日美创公司与旺达公司解除合同，旺达公司退场时上述工程仍未完工，工程逾期事实存在。旺达公司主张是由于当地经常下雨、美创公司另行分包项目施工迟延以及因原施工单位拖欠工资等原因有工人到施工现场闹事所致工期延误。对此，本院认为，根据2013年8月15日监理例会纪要记载，施工单位旺达公司“现在施工力量很薄弱，现场缺少木工、钢筋工、瓦工、混凝土工，诸多工作无法正常进行。因此需要施工单位抓紧时间调整施工力量。”，并结合旺达公司在工程逾期近三个月后仍未完工的事实，旺达公司抗辩认为不应承担工程逾期责任的理由不成立，旺达公司应当承担工程逾期的相应责任。对于责任承担，美创公司依据双方签订的补充协议，要求旺达公司承担逾期竣工违约金为171.6万元，一审法院调整为85.8万元。对此，旺达公司上诉主张，因双方未能履行招投标手续，双方签订的施工合同以及补充协议无效，故不应根据协议约定承担违约责任。美创公司上诉诉辩主张，由于工程逾期，给美创公司造成涉及购房户的相关赔偿损失、销售损失、公司运营成本损失、公司财务成本损失以及相关的声誉损失、资金损失和开发进度的连锁损失，其中仅美创公司为此多支出的企业运营费用就高达400余万元，为此承担了民间财务成本损失100多万元。同时主张，即使合同无效，也不影响合同中独立存在的解决争议条款的效力，故要求旺达公司依据协议约定赔偿工程逾期损失171.6万元。对此，本院认为，违约责任基于有效合同而产生。本案双方签订的施工合同以及补充协议，本院已认定为无效合同，故已无违约责任适用之基础。但在诉讼中，对于合同效力以及工程逾期责任，美创公司诉请为合同是否有效，由法院裁判，但无论合同效力如何，旺达公司均需承担工程逾期责任。因此，本院认为，对美创公司诉请的理解应当客观全面，不能机械和片面，如认定合同有效则应根据双方合同约定由旺达公司承担违约责任，如合同无效则应由旺达公司赔偿由于工程逾期给美创公司造成的实际损失。本案，双方事先在补充协议中约定的工程逾期违约责任，其实质是如旺达公司工程逾期对美创公司造成损失的一个估算，且旺达公司工程逾期之后也正如美创公司所主张的那样对其造成了赔偿购房户损失、销售损失、公司运营成本损失、公司财务成本损失以及开发进度等的连锁损失。因此，本院认为，在合同因未办理招投标手续而无效，双方对此均有过错的情况下，再考虑到旺达公司工程逾期的确会对美创公司造成了一系列损失，一审法院酌情将美创公司诉请旺达公司承担的工程逾期责任171.6万元调整为85.8万元，符合实际并无不当。但一审法院是以违约赔偿认定此数额，因本院已认定施工合同及补充协议无效，故本院对此以损失赔偿认定。对于逾期退场损失。根据查明情况，美创公司于2013年11月18日通知旺达公司解除合同后，旺达公司人员既已退场，虽然尚有部分机器设备遗留在工地并未移交，但并不会对美创公司后续施工产生不可排除之妨碍，故对美创公司诉请旺达公司赔偿逾期退场损失，不予支持。综上所述，美创公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。旺达公司上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国招标投标法》第三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条、第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持正镶白旗人民法院（2013）正白法商初字第5号民事判决第四、五、七项；二、撤销正镶白旗人民法院（2013）正白法商初字第5号民事判决第一、二、三、六项；三、正镶白旗美创置业房地产开发有限责任公司与张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司签订的《建设工程施工合同》以及《建筑工程施工合同补充协议》无效；四、正镶白旗美创置业房地产开发有限责任公司于本判决送达之日起十日内给付张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司工程款1117923.6元（欠付工程款1372946元-质保金255022.4元）；五、正镶白旗美创置业房地产开发有限责任公司于本判决送达之日起十日内给付张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司材料款74368元，退还入场保证金200000元，合计274368元；六、张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司于本判决送达之日起十日内赔偿正镶白旗美创置业房地产开发有限责任公司工程逾期竣工损失858000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费、反诉案件受理费，予以维持。二审案件受理费，张家口市旺达建筑安装工程有限责任公司已缴纳30231.73元，正镶白旗美创置业房地产开发有限责任公司已缴纳23036.32元，由其各自负担。本判决为终审判决。审 判 长 王建强审 判 员 娜日苏代理审判员 程鹏皎二〇一五年二月五日书 记 员 陈墨颖法律条文《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第二条招标投标法第三条所称工程建设项目，是指工程以及与工程建设有关的货物、服务。前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。第三条依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； 搜索“”