（2015）渭中民二终字第00005号
裁判日期: 2015-02-05
公开日期: 2015-03-09
案件名称
魏彦博上诉郑军等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书
法院
陕西省渭南市中级人民法院
所属地区
陕西省渭南市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
魏彦博,郑军,田蓬
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）渭中民二终字第00005号上诉人（原审原告）魏彦博，男，汉族，1979年12月28日出生居民。委托代理人易天社，陕西渭临律师事务所律师。被上诉人（原审被告）郑军，男，1982年2月24日出生，汉族，居民。委托代理人李婷，陕西秀林律师事务所律师。被上诉人田蓬，男1981年2月24日出生，汉族，村民。上诉人巍彦博因与被上诉人郑军、田蓬建设工程施工合同纠纷一案，不服临渭区人民法院（2014）临民初字第01218号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人魏彦博及其委托代理人易天社、被上诉人郑军委托代理人李婷到庭参加诉讼，被上诉人田蓬未到庭，不影响本案审理。本案现已审理终结。原审查明，2009年12月25日，西安鑫通电信工程有限公司与原告魏彦博签订施工合同，由原告承担陕西通信建设有限公司委托西安鑫通电信工程有限公司在渭南市下吉支局杜家ONU光进铜退线路改造工程、华阴市五里ONU通信线路改造工程、华阴市十冶ONU通信线路改造工程、华阴市华山支局荣院小区等五处宽带提速线路工程的建设施工，2010年9月，二被告受原告指派开始在渭南和华阴7个点建设施工，2011年3月施工结束。期间原告向被告郑军支付工程款20000元。施工结束后，被告郑军未将拆除的旧电缆交还给原告，而是交给了被告田蓬，被告田蓬将旧电缆存放于渭南市临渭区向阳办田家村二组叔叔家。2011年5月7日，原告作为甲方，被告田蓬作为乙方达成协议，协议约定“2011年5月9日，甲方付给乙方工程款4万元，乙方负责交回光进铜退拆旧电缆全部材料。2011年5月11日前，甲方付给乙方剩余工程款2万元，乙方负责交回所有工程剩余材料及自购材料，经甲乙双方确认无误现场付清工程款（供余料2011年5月20日前交回）供余料甲乙双方当事人现场确认签字”。2011年5月18日，原告向被告田蓬支付了叁万元工程款。被告田蓬未按约定交回光进铜退工程拆除的旧电缆，现原告诉至本院要求二被告赔偿丢失旧电缆和剩余材料的价值损失及逾期交付造成的损失。另查明，2011年5月11日，被告田蓬向渭南市公安局临渭分局向阳派出所报案，称其存放在田家村二组其叔叔家中的旧电缆被盗，案件至今未破获。庭审中，被告田蓬对原告与其签订的协议书真实性认可，但对协议书中“以原设计为准”提出异议，认为是后加的。二被告当庭对原告按原设计计算旧电缆的数量及价值均不认可。原审法院认为，二被告在原告承揽的工程工地上从事通信线路改造工程施工，原、被告双方对此均无异议，虽然原、被告之间没有签订书面的建设施工合同，但是原、被告之间已经形成了事实上的建设施工合同关系，本院对此予以确认。二被告在原告的施工点施工，应当按照原告的要求交回拆除的旧电缆，现二被告未将拆除的旧电缆原物交给原告，应属违约，应付赔偿之责。原告要求按照原设计计算旧电缆的价值，二被告对此不予认可。本院认为，鉴于公安机关已对旧电缆被盗之事立案侦查，尚未结案。拆除的旧电缆与新电缆价格之间存在明显差异，若按新电缆计算损失，显然对被告不公。现原告提供的证据无法确定旧电缆型号、品质、数量，也无法确定其价值，旧电缆的长度与原设计安装的电缆长度存在差异，因此原告所举证据不力，其要求被告赔偿旧电缆价值的请求本院依法不予支持。原告可等旧电缆被盗案破获后，依据刑事案件确定的案值另行起诉。另原告请求被告郑军返还剩余材料的价款，因其提供的证据，仅能证明领取材料，不能证明剩余材料的数量及价值，因此，原告的该项请求本院亦不予支持。原告请求被告承担逾期交付旧电缆及剩余材料造成的损失，因原、被告之间并未约定逾期交付应承担损失，况且旧电缆和剩余材料的价值无法确定，从而导致损失也无法计算，故原告要求被告赔偿逾期交付造成的损失的请求应不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告魏彦博的诉讼请求。案件受理费8814元，由原告魏彦博承担。上诉人魏彦博上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉讼请求。理由是：一审判决是在确认“原被告形成事实上的建设施工合同关系，被告在施工点施工，应当按照原告要求交回拆除的旧电缆，二被告未将拆除的旧电缆原物交给原告，应属违约”上述事实的情况下，而判决驳回原告的诉讼请求的。首先：上诉人起诉要求被上诉人交回拆除的旧电缆，本就是按照ONU通信线路改造工程的设计中的国内回收主材表上所列的长度价格来要求赔偿的。其次，设计图纸对于各个工点的长度是科学测量的，因为是用光纤代替铜线，光纤的长度应等于铜线的长度吧，最起码直线的距离是一样的，上诉人不明白一审法院竟然认为：“现原告提供的证据无法确定旧电缆型号，品质，数量，也无法确定其价值，旧电缆的长度与原设计安装的电缆长度存在差异，因此原告所举证据不力”。第三：本案发生后，二被告人先是侵吞了旧电缆，后又报案称被盗，在上诉人起诉法院要求被告承担赔偿责任的情况下，二被告将上诉人非法拘禁，已涉嫌非法拘禁罪。上诉人向公安机关报案后公安机关予以立案并将二被上诉人采取了刑事强制措施。一审法院要求上诉人等公安机关破案后依据刑事案件确定的案值另行起诉，一审判决无视客观事实，无视证据存在，判决理由荒唐，建议二审法院公正执法，纠正一审的错误判决，还上诉人一个公正。被上诉人郑军二审审理中辩称，关于旧电缆的长度是上诉人的推测，并不能证明实际拆下来电缆的长度。关于电缆被盗，被上诉人已提供了证据，且电缆丢失与被上诉人郑军无关。一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决合法。上诉人的上诉理由不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。二审经审理，查明的事实与原审一致。本院认为，上诉人魏彦博作为一审原告，对自己的诉讼主张负有举证责任。上诉人魏彦博一审请求被告退还工程旧电缆，总价值445563.08元及逾期交付造成的损失等，应当提供的证据被告占有旧电缆型号、品质、数量，现涉案电缆被盗，盗窃案件未侦破，被上诉人并未实际占有控制涉案电缆，由被上诉人返还原物客观不能。同时，上诉人魏彦博所诉电缆的价值又不能确认，上诉人魏彦博主张以工程中旧电缆的设计长度确认被上诉人占有旧电缆的型号及数量折算被上诉人占有的电缆的价值，由于原工程设计的电缆长度与实际安装的电缆长度及实际拆除的电缆长度，客观上存在差异，魏彦博请求按照折算价值计算一审不予采信正确。上诉人魏彦博一审举证所举证据不力，应由其承担举证不能的责任，原审不予支持其诉讼请求符合民事诉讼法的规定。原审结合本案实际，明确原告可等旧电缆被盗案破获后，依据刑事案件确定的案值另行起诉并无不当。原审判决适用法律正确，判决正确，上诉人魏彦博的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8814元，由上诉人魏彦博负担。本判决为终审判决。审判长 马开运审判员 车兴民审判员 王争跃二〇一五年二月五日书记员 刘晓婉 微信公众号“”