（2015）长民五终字第66号

裁判日期: 2015-02-05

公开日期: 2015-09-14

案件名称

于源与吉林省神牛建筑安装工程有限公司劳动争议二审民事判决书

法院

吉林省长春市中级人民法院

所属地区

吉林省长春市

案件类型

民事案件

审理程序

民事二审

当事人

于源；吉林省神牛建筑安装工程有限公司

案由

法律依据

《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》:第一百七十条第一款第一项

全文

吉林省长春市中级人民法院民事判决书（2015）长民五终字第66号上诉人（原审原告）于源，男，汉族，1965年2月24日生，现住吉林省德惠市。被上诉人（原审被告）吉林省神牛建筑安装工程有限公司，住所地长春市绿园区一汽五十四街区******。法定代表人沈鑫，总经理。委托代理人李鑫，吉林国瀚律师事务所律师。上诉人于源因与被上诉人吉林省神牛建筑安装工程有限公司（以下简称神牛建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服吉林省九台市人民法院（2014）九民初字第1474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人于源、被上诉人神牛建筑公司的委托代理人李鑫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于源在原审时诉称，于源于2013年10月6日到神牛建筑公司工作，从事外墙保温工作，月平均工资10500.00元。2013年10月13日晚8时，于源在武警佳园工地11号楼工作时从2层掉下摔伤。伤后，于源到劳动部门申请认定工伤，长春市劳动和社会保障局于2014年1月3日向于源送达了关于确定劳动关系的通知。于是于源向吉林省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委作出不予受理案件通知书，故向法院起诉，请求法院判决于源、神牛建筑公司之间存在劳动关系。神牛建筑公司在原审时未出庭，亦未提交答辩意见。原审法院经审理查明，于源于2013年10月13日在武警佳园工地2号楼工作时，从2层掉下摔伤。于源申请仲裁，请求确认其与神牛建筑公司存在劳动关系，吉林省劳动人事争议仲裁委员会于2014年4月14日作出吉劳人仲（2014）第57号不予受理通知书。于源不服，提起本案诉讼。原审法院认为，劳动关系，是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事杜某某知》（劳社部发（2005）12号）第二条规定，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工杜某某放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案于源没有提供前四项规定的证据材料，仅提供一份证人杜少臣的证言（出庭）。但是第五项规定的“劳动者”，应当是于源、神牛建筑公司双方对其身份都没有争议的劳动者，而本案无法确认杜少臣本人与神牛建筑公司间存在确定的劳动关系，进而无法确认于源的劳动者身份。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：驳回于源的诉讼请求。案件受理费10元由于源负担。宣判后，于源不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法确认上诉人于源与被上诉人神牛建筑公司之间存在劳动关系。理由是：在神牛建筑公司未到庭参加诉讼的情况下，于源提供的证据足以证明双方之间存在劳动关系。被上诉人神牛建筑公司二审答辩称，原审判决正确，应予维持。本院经二审审理查明的事实，与原审判决认定的事实一致。另查明，在二审审理期间，对神牛建筑公司派驻到武警佳园工地任项目经理郑德光进行询问，其称“武警佳园工地是由神牛建筑公司承包，并将外墙保温工程发包给梁庆丰，工人工资是由工长给其报表后，公司将钱发给工长，然后由工长给手下人开支，梁庆丰确实欠于源钱，所以其曾经领着于源等人去神牛建筑公司要过钱”。于源在二审开庭时陈述，案外人郑德光承包大清包的活，然后把外墙保温的活发包出去，发包给梁庆丰，梁庆丰找其干活。本院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当与劳动者签订书面劳动合同，以书面劳动合同作为双方建立劳动关系的依据。如用人单位未依法与劳动者签订劳动合同，则应当结合相关证据判断用人单位与劳动者是否存在建立劳动关系的合意及建立劳动关系的事实。根据已查明的事实，于源直接受雇于案外人梁庆丰，并受梁庆丰的指派在神牛建筑公司承包的工地从事工作，于源由梁庆丰自行招收、自行管理、自行发工资，于源不直接受神牛建筑公司制度的约束、不直接受神牛建筑公司的管理，与神牛建筑公司之间并无建立劳动关系的合意。因此，原审判决于源与神牛建筑公司之间不存在劳动关系是正确的。依据劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包方承担用工主体责任”之规定，具有用工主体资格的发包方应承担的用工主体责任属普通民事责任的性质，责任承担的基础是发包方的违法发包的过错行为，发包方责任的承担不以与劳动者之间存在劳动关系为前提，亦不能据以推导出于源与神牛建筑公司之间存在劳动关系的结论。但是根据劳社部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第四条，及《吉林省实施工伤保险条例办法》第二十五条“用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工因工受到事故伤害或患职业病的，具备用工主体资格的发包方为工伤认定的用人单位”，于源可直接向工伤认定行政部门提出工伤认定申请，要求神牛建筑公司承担用工主体责任。综上，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人于源负担。本判决为终审判决。审　判　长　　沈　宏审　判　员　　高　心代理审判员　　邵明福二〇一五年二月五日书　记　员　　竭海涛关注微信公众号“”