（2015）芜中民一终字第00031号
裁判日期: 2015-02-05
公开日期: 2015-03-25
案件名称
南陵县幸福汤包馆与俞波劳动争议纠纷二审民事判决书
法院
安徽省芜湖市中级人民法院
所属地区
安徽省芜湖市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
南陵县幸福汤包馆,余波
案由
劳动争议
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）芜中民一终字第00031号上诉人（一审原告）：南陵县幸福汤包馆（系个体工商户，登记户主朱功文）被上诉人（一审被告）：余波（曾用名俞波）。法定代理人：刘友红。上诉人南陵县幸福汤包馆（下称幸福馆）因与被上诉人俞波劳动争议纠纷一案，不服安徽省南陵县人民法院于2014年10月14日作出的（2014）南民一初字第01745号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年1月21日公开开庭进行了审理，上诉人南陵县幸福汤包馆，被上诉人余波的法定代理人刘友红到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：幸福馆系个体工商户，2012年12月17日注册成立，登记业主与实际经营人为朱功文。在注册前，即2012年9月初，朱功文就以幸福馆名义进行营业。余波于2012年9月初进入幸福馆工作，9月11日余波在操作压面机时右手中指被压面机压伤。当日，朱功文将余波送至芜湖和平医院住院治疗支付了全部医疗费用，余波于9月27日出院。2013年9月25日芜湖市劳动能力鉴定委员会作出《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》，鉴定余波劳动功能障碍为十级。因当时幸福馆处于停业状态，有关部门无法向幸福馆直接送达该通知书遂以登报方式进行了送达，余波签收了该通知书且支付了鉴定费280元。因赔偿问题双方没有达成一致意见，余波于2014年4月10日提起劳动仲裁，南陵县劳动人事争议仲裁委员会于2014年7月10日作出（2014）南劳人仲裁字第008号仲裁裁决书，裁决幸福馆支付给余波各项待遇54745元，幸福馆不服该裁决，遂成��。2012年芜湖市在岗职工月平均工资3975.5元（47706÷12）。余波在幸福馆务工时不满16周岁。一审法院认为：未成年人合法权益受法律保护，除国家另有规定外，任何组织和个人不得招用未满16周岁的未成年人。庭审查明幸福馆在招用余波时余波未满16周岁，幸福馆这一用工行为依法认定违法使用童工。我国法律规定，用人单位使用童工造成童工伤残的，由该单位向童工或童工的近亲属给予一次性赔偿。庭审又查明，余波在幸福馆务工时受伤并造成十级伤残的后果，因而其向幸福馆主张赔偿权利于法有据，予以支持。幸福馆作为童工使用单位有依法向余波承担各项赔偿金的赔偿责任。国务院《工伤保险条例》规定，用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。人力资源和社会保障部根据《工伤保险条例》授权颁布了《非法用工单位伤亡人员一性赔偿办法》，该办法规定一次性赔偿包括治疗费期间的费用（含生活费、医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、交通费、鉴定费）和一次性赔偿金，而十级伤残的一次性赔偿金为用工单位所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资的1倍。对余波应当享有的赔偿项目逐项分析如下：1、医疗费，幸福馆已全额支付，不再处理。2、住院期间伙食补助费320元（20元／天×16天）。3、护理费1696元［（3975.5÷30）元／天×80%×16天］。4、治疗期间生活费2120元［（3975.5÷30）元／天×16天］。5、鉴定费280元。6、一次性赔偿金47706元。因为我国法律没有规定何为上年度，为维护双方当事人的合法权益，本案中的“上年度”以余波伤残认定前的��年度为宜，即2012年度，而2012年度芜湖市在岗职工年平均工资为47706元。7、交通费。条例第三十条规定工伤职工到统筹地区以外就医的，所需交通、食宿费用由所在单位按照本单位职工因公出差标准报销。庭审查明，余波并没有到统筹地区以外就医，所以该项费用不予支持。以上各项待遇合计52122元。综上，一审法院依照国务院《工伤保险条例》第六十六条，参照人力资源和社会保障部《非法用工单位伤亡人员一性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条之规定，判决：南陵县幸福汤包馆于判决生效之日起十五日内一次性给付余波一次性赔偿费用52122元。一审案件受理费10元，由南陵县幸福汤包馆负担。幸福馆上诉称：本案双方之间劳动争议纠纷经南陵县劳动人事争议仲裁委员会受理、审查，并作出（2014）南劳人仲裁字第008号仲裁裁决书。幸福馆认为该仲裁裁���程序违法、适用法律错误，依法应当撤销。理由如下：1、南陵县劳动人事争议仲裁委员会在仲裁争议过程中没有合法通知幸福馆，没有抄送证据副本给幸福馆导致幸福馆没能参与答辩意见，无法审查其裁决所依据的证据的合法性、关联性和客观性，无法陈述事件的真实状况，严重剥夺了幸福馆的合法权利。2、南陵县劳动人事争议仲裁委员会在裁决中使用的劳动功能障碍鉴定报告系余波一方私自委托鉴定的，并非双方委托认可或法院指定，此鉴定报告存在严重的偏袒，不能作为裁决依据。一审判决中认为幸福馆签收了鉴定通知书支付鉴定费送检，其实根本没有，幸福馆不予认可。3、一审法院开庭审理程序违法，余波未出庭，也未委托任何人代理，且余波不知道被起诉一事，一审法院就作出判决，审理程序违法，适用法律错误，依法应当撤销。综上，请求撤销一审��决，并且不按照仲裁裁决向余波支付54745元；申请对余波伤情状况进行重新鉴定；由余波承担本案的全部诉讼费用。余波答辩称：幸福馆所说不是事实，请法院维持原判。二审期间，双方均未提交新的证据材料。经审理，本院二审认定的事实与一审一致。本院认为：依据《工伤保险条例》第四章、第五章规定，劳动能力鉴定委员会是对工伤职工的劳动能力进行鉴定的法定机构，国务院《工伤保险条例》规定，用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇，故一审法院在审理本案过程中根据芜湖市劳动能力鉴定委员会作出《职工因工劳动能力鉴定结论通知书》鉴定结论确定各项赔偿额于法有据，应予支持。一审判决审理查明部分认定“有关部��无法向原告（即幸福馆）直接送达该通知书遂以登报方式进行了送达，被告（即余波）签收了该通知书且支付了鉴定费280元。”一审诉讼过程中，余波的母亲作为余波的法定代理人出庭应诉符合相关法律规定。综上，南陵县幸福汤包馆的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人南陵县幸福汤包馆负担。本判决为终审判决。审 判 长 王利民审 判 员 鲍 迪代理审判员 吴媛媛二〇一五年二月五日书 记 员 张 琼附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 来源：百度“”