（2014）鲁民再字第2号

裁判日期: 2015-02-16

公开日期: 2015-07-07

案件名称

毕源峰、周树论与周树论、东营富海建筑安装有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

法院

山东省高级人民法院

所属地区

山东省

案件类型

民事案件

审理程序

再审

当事人

毕源峰,周树论,东营富海建筑安装有限公司

案由

建设工程施工合同纠纷

法律依据

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第十七条；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第二百零七条第一款，第一百七十条第一款

全文

山东省高级人民法院民事判决书（2014）鲁民再字第2号申请再审人（一审被告、二审上诉人）：毕源峰。委托代理人：刘响莲，山东西政律师事务所律师。委托代理人：毕庶忠。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周树论。委托代理人：田宁，山东环周律师事务所律师。委托代理人：李恒武，山东环周律师事务所律师。原审被告：东营富海建筑安装有限公司，住所地东营市河口区中心路69号。法定代表人：王义民，董事长。申请再审人毕源峰因与被申请人周树论、原审被告东营富海建筑安装有限公司（简称富海建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2013）鲁民一终字第89号民事判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院于2013年11月16日作出（2013）民申字第1518号民事裁定，指令本院再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人毕源峰及其委托代理人刘响莲、毕庶忠，被申请人周树论的委托代理人田宁、李恒武到庭参加诉讼，富海建安公司经本院合法传唤未到庭，本案现已审理终结。周树论起诉称，2009年8月，毕源峰承揽了富海建安公司城市印象1-3号楼工程，8月20日，毕源峰将其工程的安装部分转包给周树论，转包方式为包工包料，转包范围包括给排水、电气、采暖、消防及弱电工程，双方约定工程量按实审计，质量达到合格，工程竣工后，工程款付到总造价的95%。周树论如约施工。2010年12月29日，1-3号楼均经验收合格。经核对，富海建安公司供料及付款5600808.4元，毕源峰付款20万元，尚欠工程款2395169.56元，扣除3.41%税金279482.85元，毕源峰实欠工程款2115686.67元。现工程已竣工一年多，周树论多次催要工程款，毕源峰拒不偿还，为此，请求依法判令毕源峰偿付拖欠工程款2115686.67元及利息4万元。毕源峰辩称，1、毕源峰是富海建安公司的项目经理，2009年5月通过内部承包的方式施工富海城市印象1-3号楼工程。后富海建安公司将涉案工程中的安装工程的劳务分包给了周树论，毕源峰只是经办人，周树论列毕源峰作为被告属诉讼主体错误；2、周树论仅是涉案工程的劳务承包人，并非包工包料。毕源峰代表富海建安公司与周树论签订的对账协议，最终劳务费欠款总额为72万元，周树论所述的承包内容及欠款数额是错误的；3、毕源峰代表富海建安公司与周树论签订的对账协议，对72万元劳务欠款约定的付款期限是在富海建安公司工程款支付到95%时支付。截止到目前，富海建安公司应付工程款还未达到总额的95%。根据《建设工程质量管理条例》的规定，工程保修期不到期，故劳务欠款未到付款期；4、周树论劳务施工存在大量质量问题，截止起诉日因安装施工质量造成实际损失339330.7元，该部分款应当从周树论的劳务费中扣除。富海建安公司辩称，1、富海建安公司与毕源峰之间是合同承揽关系，与周树论之间没有签订任何承包合同，毕源峰是否将工程承包给周树论不清楚，不应将富海建安公司列为被告；2、所有涉案工程的主材均是富海建安公司与供货商直接签订供货合同，材料款的扣除与周树论没有关系。东营市中级人民法院一审查明，2009年5月，富海建安公司与其项目部负责人毕源峰签订了项目管理目标责任书，约定：由毕源峰项目部施工东营市富海城市印象工程的1-3号住宅楼，开工日期为2009年5月，竣工日期为2010年10月1日，合同价格：1号楼10443617.54元、2号楼12743517.83元、3号楼29435655.82元。富海建安公司的义务：负责投标项目工程的承揽及分配工作；负责组织工程的图纸会审和技术指导工作；负责机械设备租赁、材料采购管理和财务管理工作；负责对工程质量、安全、进度工程施工的各项资料的监督检查和指导工作等等。项目部的义务：严格执行国家有关的法律法规、规范、标准、施工合同、施工图纸、施工组织设计和公司的有关规定，积极配合上级主管部门和公司的各项监督检查和指导；根据工程规模和特点，合理组织项目管理班子和施工人员，经公司分管领导审批后由安全管理部备案；工程开工前5日内，项目部将施工组织设计报公司质量管理部审核，严格履行公司财务核算制度等等。成本目标：根据工程特点和预算成本，结合施工环境、质量、安全和进度要求，确定该项目的成本费为1-3号住宅楼99%，项目成本由该工程项目发生的所有费用组成（包括工程承接时的费用和保修费用）。工程竣工后，项目部施工成本节余部分，富海建安公司按照建设单位拨付的工程款，扣除税金后全部拨付给毕源峰，毕源峰项目部实际施工成本超出富海建安公司规定的施工成本，超出部分由施工负责人毕源峰承担。双方还对其他权利义务进行了约定。在庭审过程中，富海建安公司与毕源峰均认可，不管该工程是否赢利，富海建安公司提取毕源峰该工程总造价的1%的固定款归自己。富海建安公司还向毕源峰代扣该工程的税金，其余工程款全部归毕源峰。周树论承揽了毕源峰施工的富海城市印象工程1-3号号楼的水、电、暖、弱电、消防部分的全部安装工程。2010年12月15日，建设单位富海房地产开发有限公司对该安装工程进行了验收，认为该工程符合国家及地方等工程建设强制性标准要求，工程达到合格质量等级。同月29日，东营市建设工程竣工验收备案办公室对富海城市印象工程1-3号楼进行了工程竣工验收备案。2011年12月20日，周树论与毕源峰的岳父王玉松形成书面材料，记载：1、材料商到富海领取支票总计人民币3245136.88元；2、材料商与周树论结算人民币1077724.5元；3、2009年付工程款577613.56元；4、2011年付工程款700333.46元；总计5600808.4元。2011年12月12日，周树论与毕源峰签订：关于“东营富海城市印象工程1-3号楼安装工程”维修及付款协议，约定：富海城市印象工程1-3号楼合同承包范围内的水电暖等所有安装工程，出现问题及业主提出的要求，全部由周树论负责，维修的费用及造成的损失，与毕源峰项目部无关，全部由周树论承担，包括保修金5%不足部分。等等。2011年12月22日，周树论与毕源峰签订对账协议，内容为：下午付给周树论20万元，尚欠72万元，在项目款付到95%时付清，周树论在富海建安公司财务挂款包含在72万元之内，付清时，应按实扣除项目部垫付的安装施工、维修时的费用。39万元的保修金在项目保修到期后，付给周树论，如工程质量、业主有问题或纠纷，由周树论与业主、富海建安公司协商解决，参见与周树论签定的协议。富海城市印象1-3号楼安装工程：1号楼的审定总价为4493390.28元；2号楼的审定总价为1843559.73元；3号楼的审定总价为1497323.36元。经双方对账确定，周树论从富海建安公司领取人工及材料费2267211.23元；周树论通过与富海建安公司对账，由周树论签字的供货单位有14个，通过富海建安公司供应材料折价为2970460.73元，富海建安公司认为该供材仅是部分材料款，毕源峰认为该材料款与周树论无关，拒绝对账。在富海建安公司挂账中，毕源峰欠周树论款706000元。安装工程的税率为3.41%。安装工程的措施费为361704.55元。2011年11月22日，毕源峰通过烟台银行支付给周树论20万元。在庭审过程中，毕源峰称，对于指定让周树论施工的分项工程，由其与周树论商定分项工程价格，然后由周树论按照毕源峰提供的施工图纸进行施工。至于周树论找何人施工，使用多少人工完成，毕源峰不管。富海建安公司每次向周树论拨付工程款或对有关费用需挂账时，均由毕源峰在有关单据上签字后，富海建安公司才给予给周树论拨付或挂账。毕源峰针对提出的损失，经法院释明其未在规定的时间内交纳反诉费。周树论在庭审过程中表明，要求毕源峰支付工程款，不要求富海建安公司承担付款责任。周树论与毕源峰均不申请法院委托对涉案安装工程进行鉴定。东营市中级人民法院一审认为，双方争议的焦点问题是：一、周树论与毕源峰、富海建安公司各自之间存在何种法律关系及工程承包的范围；二、拖欠款项及利息的数额，是否已经达到付款条件；三、毕源峰主张的损失是否存在，应否从支付给周树论的款项中予以扣除。一、关于双方争议的第一个焦点问题，即周树论与毕源峰、富海建安公司各自之间存在的法律关系、工程承包的范围问题。经审理认为，从毕源峰与富海建安公司签订的项目管理目标责任书看，有工程名称、合同价格，开、竣工日期、成本目标、成本核算等，并约定涉案项目的成本费为99%，毕源峰实际施工成本超出富海建安公司规定的施工成本，超出部分由毕源峰承担；施工成本节余部分归毕源峰所有。在庭审过程中，毕源峰与富海建安公司均认可富海建安公司仅得固定收益1%。从毕源峰与富海建安公司在庭审过程中的陈述看，在施工过程中，安装等工程的外包都是由毕源峰决定，富海建安公司与外包单位并不直接结算。在本案中，毕源峰与富海建安公司的法律关系名为内部承包关系，实为建设工程承包合同关系。从毕源峰在庭审中的陈述看，毕源峰指定让周树论施工的分项工程，由其与周树论商定分项工程价格，交给周树论施工图纸，由周树论负责组织施工完成工程，与毕源峰无关。法院对许腾、王兵、宋云好的调查笔录可以证实，涉案工程除富海建安公司供材外，周树论还购买了部分材料。在施工过程中，周树论负责工程技术、组织施工，并负责安装工程的质量。从双方在2011年12月12日签订的富海城市印象工程1-3号楼安装工程维修及付款的协议也可以看出，该工程结算也由周树论和毕源峰直接进行结算。以上证据可以认定，周树论与毕源峰之间系安装工程施工合同关系，承包的是毕源峰的富海城市印象工程1-3号楼安装工程的排水、电气、采暖、消防及弱电工程，其为实际施工人，周树论与毕源峰为安装工程承包合同关系，而不是劳务合同关系。从庭审过程看，富海建安公司对周树论的付款或挂账均需要毕源峰签字同意后，富海建安公司给周树论付款和挂账，周树论在富海建安公司的付款和挂账行为，只是毕源峰对施工队的一种管理方式，周树论与富海建安公司并没有直接的法律关系。在庭审过程中，周树论明确表示，不要求富海建安公司承担付款责任。在本案中，周树论作为该安装工程的实际施工人将毕源峰作为被告主张权利并无不当。二、关于双方争议的焦点二，即毕源峰拖欠周树论的款项及利息是多少，是否已经达到付款条件。毕源峰主张欠周树论款72万元。在庭审过程中经周树论与毕源峰对账，在富海建安公司挂账为706000元。法院认为，该款仅是富海建安公司挂账的毕源峰欠周树论的部分人工费数额。从本案庭审中毕源峰承认将1-3号楼安装工程的排水、电气、采暖、消防及弱电工程承包给了周树论施工来看，周树论在富海建安公司挂账的70余万元仅仅是人工费，而不是周树论所施工工程款的全部，毕源峰主张仅欠周树论72万元的理由不能成立，不予支持。在本案中，周树论未能提交与毕源峰之间存在有效的书面施工合同，结合本案庭审过程中双方的陈述及举证，可以认定周树论与毕源峰存在事实上的安装工程施工合同关系。但是，周树论作为施工合同主体，不符合有关法律规定的施工主体资格，双方签订的口头合同应为无效合同。但是涉案工程已经建设单位验收确定为合格工程，周树论已完成了自己的义务，其有权要求毕源峰支付相应的工程款。周树论与毕源峰因工程款的支付不能达成一致意见，双方均不申请对该涉案工程进行鉴定，可参照富海房地产开发公司委托的山东威达工程项目管理有限公司对该安装工程的审计及安装工程的审计及措施费的计取来确定周树论施工的安装工程的工程款，总价款为8195977.92元。在庭审过程中，周树论与毕源峰通过对账，富海建安公司支付周树论款2267211.23元。周树论与富海建安公司对账，富海建安公司供材折款2970460.73元，富海建安公司认为是部分用料，但毕源峰怠于对周树论用料对账。在本案中，富海公司属供材单位，掌握供材的有关单据，毕源峰应积极协助富海建安公司进行举证，证明富海建安公司的供材情况，其怠于举证，应承担对此产生的不利后果。通过以上对账，可以认定对周树论的付款及施工用料款小于周树论自己认可的付款及供料款5600808.4元，应以周树论的认可付款及供料款为准。毕源峰若有新证据证实周树论还有其他用料未扣除，可另行主张。2011年11月，毕源峰支付周树论20万元。毕源峰支付给周树论的工程款中还应扣除税金279482.85元，保修金409782元（周树论认可应按5%扣除，保修期未届满），毕源峰代付维修金10000元，扣除以上款项后，毕源峰尚欠周树论安装工程款为1695904.67元。从毕源峰与富海建安公司签订的项目管理目标责任书的成本核算看，在工程竣工后，项目部施工成本节余部分，富海建安公司按照建设单位所拨付的工程款扣除税金后全部拨付给施工负责人毕源峰。从该工程的竣工验收备案表看，该工程与2010年12月15日已经竣工备案，根据该约定及竣工验收的事实可以看出，富海建安公司应当在竣工验收后，按照项目管理目标责任书的要求，将剩余工程款在扣除税金等费用后拨付给毕源峰，毕源峰也应要求富海建安公司按照项目管理目标责任书的要求及时拨付其应得全部工程款，因其怠于要求富海建安公司拨款，可视为已达到了付款条件，周树论要求毕源峰支付工程款条件应视为成就，对周树论要求毕源峰支付工程款的请求，予以支持。关于周树论主张的利息问题。周树论与毕源峰在施工过程中对于欠款利息未约定，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，应按照中国人民银行的同期贷款利率计息。在本案中，按照富海建安公司与毕源峰签订的项目管理目标责任书的要求，2010年12月15日以后毕源峰应达到支付工程款的条件，应起算利息。但是周树论主张利息4万元，从2011年底起开始计算，按银行同期贷款利率千分之六点八计算至起诉之日小于从应付款之日起计算的利息数额，是周树论对自己权利的处分，应予允许，予以支持。三、关于双方争议的第三个焦点问题，毕源峰主张的损失是否存在问题，应否从支付给周树论的款项中予以扣除。毕源峰认为周树论施工的工程存在质量问题，造成了毕源峰的损失，属反诉范围，在庭审过程中，经法院释明，毕源峰对此未交纳反诉费，可另行主张，对此，不予审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，东营市中级人民法院于2012年11月9日作出（2012）东民一初字第9号民事判决：一、毕源峰于本判决生效后十日内一次性支付周树论安装工程款1695904.67元，利息损失4万元；二、富海建安公司不承担责任；三、驳回周树论的其它诉讼请求。案件受理费24035元，由周树论负担5126元，毕源峰负担18909元；诉讼保全费5000元，由毕源峰负担。毕源峰不服一审判决，提起上诉。请求撤销一审判决，驳回周树论的诉讼请求。事实和理由：1、毕源峰非本案的适格主体，周树论起诉毕源峰错误。从毕源峰与富海建安公司签订的《项目管理目标责任书》的内容及实际履行，均证明毕源峰与富海建安公司系内部承包关系，根据民法的相关规定，毕源峰的行为法律后果应由富海建安公司承担，原审判决认定毕源峰与富海建安公司之间存在建设工程承包关系错误。2、毕源峰与周树论之间系劳务分包，原审判决认定系工程转包错误。富海建安公司的账目表明，涉案工程的技术措施及费用均由富海建安公司组织施工和支付，安装材料也由富海建安公司购买，只是为了方便施工，一些零星辅料由毕源峰授权周树论代买，并且代买的材料款周树论均已签字领取，故毕源峰与周树论之间系劳务承包关系，周树论只能得到人工费。原审判决认定毕源峰与周树论之间系工程转包以及以安装工程造价作为周树论的工程价款是错误的。3、周树论的人工费双方已经核对完毕，明确共欠周树论人工费72万元，并且尚未达到支付条件，原审判决判付工程款及数额错误。2011年12月22日毕源峰与周树论经过对账签订协议，明确毕源峰欠周树论人工费72万元，在项目款付到95%时结清，故原审判决判付的工程款及数额错误。4、周树论施工的工程存在质量问题并且怠于修理，富海建安公司维修的费用339320.7元应从工程款中扣除，原审判决让毕源峰另行主张权利错误。周树论和富海建安公司答辩称，原审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。本院二审期间，毕源峰为证明其与周树论之间系劳务承包关系，提交下列证据：1、涉案工程临设费、办公费、材料试验费、罚款等费用分摊的打印件，以证明该费用由涉案工程项目部支付，周树论未支付，故周树论系劳务承包；2、王式建及涉案1-3号楼内外墙涂料工程劳务承包人侯同林的证言，证明涉案工程用料均由公司提供，与周树论无关，周树论提供的是劳务；3、东营市中级人民法院（2011）东民一终字第136号判决，该判决认定宋云好与富海建安公司之间不存在劳动关系，其作为一名为他人提供劳务的普通工人，不可能了解毕源峰与周树论之间的关系，其在一审阶段所作的“毕源峰与周树论之间系承包关系”的证言是虚假的。周树论质证认为，毕源峰提交的证据1系自己打印的，其真实性无法考证，该证据没有证明力；证据2，证人未出庭作证，对其真实性不予认可；对证据3的真实性没有异议，但该判决与本案无关，不能实现毕源峰的证明目的。富海建安公司对毕源峰提交的证据不发表意见。毕源峰为证明其与周树论2011年12月22日签订的协议就是结算协议，提交下列证据：1、涉案工程项目部财务账单打印件，证明周树论对2011年12月22日协议中的72万元是单项结算款的解释是虚假的；2、富海建安公司陆建生的证言，证实周树论曾承认涉案工程总欠款为72万元。周树论质证认为，证据1系毕源峰自己打印的材料，对其真实性不予认可，没有证明力；证据2，周树论不认识陆建生，其未出庭作证，对该证言真实性不予认可。毕源峰认为，证据1中所有的付款都是真实的，付款比例也是真实的。本院二审审理查明的其他事实和原审法院查明的事实一致。本院二审认为，双方在二审阶段的争议焦点为：一、涉案合同的性质和效力如何确定；二、涉案工程价款如何确定。一、关于涉案合同的性质和效力问题。毕源峰和周树论虽然没有签订书面合同，但是毕源峰认可涉案工程系周树论施工，并且接受了该工程，该合同成立。在合同履行过程中，周树论独立地完成了涉案工程，故该合同的性质为工程转包合同。该转包行为违反了法律的强制性规定，合同无效。毕源峰主张仅是劳务承包，但其提交的证据均不能证明其提供施工技术和施工工艺，周树论只是在毕源峰的技术指导下单纯提供劳务，故毕源峰在二审阶段提交的相关证据与本案没有关联性，本院不予采信。毕源峰作为周树论的合同相对方，周树论向其主张权利，不要求富海建安公司承担责任，符合法律规定。在此情况下，毕源峰与富海建安公司之间的合同性质对本案的处理无实质性影响，本院对毕源峰与富海建安公司之间的合同性质及效力不作评价。毕源峰主张其与富海建安公司系内部承包合同、与周树论系劳务承包合同、其不是本案责任主体的上诉理由，不能成立，本院不予支持。二、关于涉案工程价款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，合同无效，建设工程经竣工验收合格的，双方当事人可以参照合同约定结算工程价款。本案中，毕源峰主张应当依照2011年12月22日双方签订的对账协议结算，毕源峰欠付周树论工程款72万元；周树论主张2011年12月22日双方签订的对账协议系进度款割算，不能作为结算依据，双方应当据实结算。本院审理认为，该协议无论从形式要件还是内容上，均不能准确地体现出所载工程款数额就是竣工结算，双方当事人在原审法院主持下经过多次对账以及毕源峰提交的证据亦不能证明该协议系竣工结算，故毕源峰主张应当按该协议所载数额结算的上诉理由，不能成立，本院不予支持；毕源峰提交的相关证据，不能实现其证明目的，本院不予采信。在双方当事人对工程款结算约定不明，又不能补充约定以及均不申请鉴定的情况下，原审法院参照建设方审计确定的涉案工程价款作为结算款，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院于2013年5月23日作出（2013）鲁民一终字第89号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24035元，由毕源峰负担。毕源峰申请再审称，1、2011年12月22日毕源峰与周树论签订的对账协议是双方之间最后结算的依据。首先，从时间上看，诉争工程在2010年12月完成竣工验收手续，双方签订对账协议是在2011年12月，双方在工程竣工一年之后签订的对账协议不可能是按进度结算，一般常识，也应是双方最终结算的依据。其次，从内容上理解，毕源峰除了签订对账协议当日直接给周树论支付20万元，其余款项均是通过富海建安公司财务支付，而在富海建安公司的财务挂账中，除了有计算周树论安装工程量的人工费，还有周树论在施工过程中购买的部分辅材费用，这部分费用在毕源峰签字后，周树论可以凭有效单据在富海建安公司财务报销。因为有这样的事实基础，因此，毕源峰特意强调，周树论在富海建安公司的财务挂账也包含在内，就是说，该对账协议签订后，周树论即放弃对富海建安公司就诉争工程主张权利，直接与毕源峰之间形成72万元的债权债务关系。另外，在二审结束后，毕源峰找到了周树论手写的单据，该单据是周树论自己列出的72万元欠款的计算方式，虽然毕源峰并不认可该计算方式，但该证据至少证实，周树论在签订对账协议时，也把72万元作为最后结算数额，并非其在诉讼中所声称的进度款。2、毕源峰对周树论的欠款尚不到双方约定的支付时间。协议约定，项目拨款达到95%时支付，建设单位的拨款直至目前未达到95%，是因为诉争工程存在质量问题太多。另外，对账协议约定，毕源峰在付清所欠款项时，有权按实扣除项目部垫付的施工、维修等费用，而周树论至今也没按约定将应承担费用开出收据交给毕源峰的项目部，因此，毕源峰有权拒绝支付尚欠款项。3、原审法院认定的工程款数额计算方式错误，无论原审法院如何定性毕源峰与周树论之间的法律关系，周树论实际施工的只是诉争工程的安装工程部分，这个事实原审法院已经查明，忽略工程在完成过程中产生的种种费用，直接用工程总造价作为安装总价，原审判决的计算方式显然是错误的。另外，在周树论手写的单据中，也是以783万作为诉争工程的总价款减去各项开支，证明原审法院以工程总造价819万作为诉争工程的总价款缺少事实依据。4、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》错误。毕源峰作为富海建安公司的项目经理，指定由周树论完成诉争工程的水电暖安装，周树论虽然不具备法律规定的施工主体资格，但诉争工程已经验收，原审可以参照该司法解释的内容确定富海建安公司与周树论的工程款问题。但本案中周树论是向毕源峰主张权利，原审法院对两个自然人的纠纷也适用该解释错误，应按《民法通则》关于债的约定处理。请求撤销本院（2013）鲁民一终字第89号民事判决，驳回周树论的诉讼请求；诉讼费用由周树论承担。周树论辩称，1、毕源峰提供的所谓周树论手写单据，没有周树论的签名，内容不确定，也没有落款时间，系毕源峰单方形成的材料，没有任何证据效力，且与毕源峰庭审主张相矛盾，亦不属于新证据，不能作为证据使用。2、涉案安装工程的措施费已经富海建安公司委托的专业机构审计，工程审计资料亦经毕源峰签字确认，应包含在安装工程款范围内，原审将该款予以支持，并无不当。3、2011年12月22日双方当事人签订的对账协议，仅仅是双方按照进度款对账后的产物，并非双方最终结算。4、本案转包工程事实明显，且涉案工程已经竣工验收合格，毕源峰应依约支付工程款。5、毕源峰支付涉案工程款的条件已经成就。涉案工程自2010年12月15日已经竣工备案，富海建安公司在长达三年多的时间里一直未支付够工程款，根据法律规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就，毕源峰长期懈怠行使追偿权的行为，应视为以消极的形式阻止条件成就，视为付款条件已经具备。6、原审判决适用法律正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》自实施之日从未限定过适用主体必须是单位，只要是建设施工合同过程中产生的纠纷都可以适用，而本案正是在建设工程施工过程中产生的工程转包合同纠纷，可以适用该司法解释。富海建安公司未到庭亦未答辩。本院再审中，毕源峰提交三份证据：1、周树论手写的用自己的方式计算出72万的单据，证明72万是双方都同意的最后结算价款。2、14份富海建安公司的记账凭证，证明在工程的实际施工过程中产生的费用包括意外伤害保险、安全设施费、设备租赁、富海建安公司参与工程人员的工资福利、富海建安公司提供的安装用品折旧费、工程现场产生的水电费（包括施工工人的生活用水）以及施工产生的费用资料费、检测费、安全文明施工费等，均由毕源峰项目部支付。3、富海建安公司的临时设施工程结算报告，证明本案1-3号楼总共支出的临时设施费用50多万，这些费用也是毕源峰的项目部支付的。毕源峰申请对周树论手写的用自己的方式计算出72万的单据进行笔迹鉴定。周树论质证称：1、对证据1的真实性不认可，该所谓手写单据，毕源峰没有证据证明是周树论所写，该单据上也没有任何人的签名，内容上也看不出是计算的什么内容，而且该材料也不属于新证据，不具有证据效力，不能作为证据使用，与本案没有关联性。2、关于证据2，记账凭证将保险费等费用计算在内，不符合措施费的构成，关于措施费的计取，富海建安公司已经委托山东威达工程项目管理有限公司进行了审计，在审计材料中均有毕源峰的签字认可，并且在原一审中富海建安公司和周树论均认为已经审计完毕，无需进行鉴定，毕源峰也认为系劳务分包，不需进行鉴定，所以已经证明毕源峰认可了审计报告中所载明的措施费。在审计公司出具的措施费计取方式说明中，将土建设施费等式单独计取的，而安装措施费里面计取的范围就是周树论支付的安装工程的，安全施工费、临时设施费等这些费用应当支付给周树论，所以证据2不能证明毕源峰的主张，与本案没有关系。3、对证据3的真实性有异议，而且审核单位是富海建安公司，富海建安公司是本案当事人，其所提供的审核报告只能是单方陈述，且与毕源峰存在利害关系，不能作为证据使用。对于毕源峰提交的证据1，无周树论的签字，周树论亦不予认可，毕源峰不能证明该证据是周树论所写，故对该证据本院不予采信。对于毕源峰提交的证据2和证据3，由于是富海建安公司单方制作，周树论不予认可，本院亦不予采信。本院再审查明的事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，本案的焦点问题是：1、2011年12月22日的对账协议能否作为最终结算依据；2、工程款是否达到支付条件；3、原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否正确。关于焦点问题一，即2011年12月22日的对账协议能否作为最终结算依据的问题。周树论认为2011年12月22日的对账协议是工程进度款割算，不能作为最终结算依据，应当据实结算。毕源峰主张该对账协议是最终结算依据，并提交一份其认为是周树论按自己的方式手写的计算出72万的单据，以证明2011年12月22日的对账协议是最终结算依据。本院认为，涉案建筑工程的竣工验收日期为2010年12月份，毕源峰与周树论签订对账协议日期为2011年12月22日，双方在工程竣工一年后签订的对账协议，从常理上推断其性质应属于最终结算，而且从该协议的内容来看，亦能看出该对账协议是最终的结算，故应以该对账协议作为毕源峰支付周树论工程款的依据。毕源峰申请对其认为是周树论手写的计算出72万的单据进行笔迹鉴定亦无必要，本院不予准许。在双方均不申请对该涉案工程进行鉴定的情况下，原审参照富海房地产开发公司委托的山东威达工程项目管理有限公司对该安装工程的审计及安装工程的审计及措施费的计取来确定周树论施工的安装工程的工程款欠妥，依法应予纠正。关于欠款利息的问题，双方未约定，原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，按照中国人民银行的同期贷款利率计息并无不当。周树论主张利息4万元，小于按银行同期贷款利率计算的利息数额，本院依法予以支持。关于焦点问题二，即工程款是否达到支付条件的问题。涉案工程已于2010年12月15日竣工备案，毕源峰应积极要求富海建安公司按照项目管理目标责任书的要求及时拨付其应得全部工程款，因其怠于要求富海建安公司拨款，原审判决视为已达到了付款条件亦无不当。关于焦点问题三，即原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》是否正确的问题。周树论与毕源峰之间系安装工程施工合同关系，原审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》正确，毕源峰的该项申请理由不能成立。综上，毕源峰的申请再审理由部分成立，本院依法予以支持。原审判决认定事实正确，但适用法律错误，依法应予改判。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）鲁民一终字第89号民事判决；二、维持东营市中级人民法院（2012）东民一初字第9号民事判决第二、三项，即“二、富海建安公司不承担责任；三、驳回周树论的其它诉讼请求”；三、变更东营市中级人民法院（2012）东民一初字第9号民事判决第一项“毕源峰于本判决生效后十日内一次性支付周树论安装工程款1695904.67元，利息损失4万元”为“毕源峰于本判决生效后十日内一次性支付周树论安装工程款72万元，利息损失4万元”。一审案件受理费24035元，二审案件受理费24035元，共48070元，由周树论负担31123元，毕源峰负担16947元；诉讼保全费5000元，由毕源峰负担。本判决为终审判决。审　判　长　　范翠真代理审判员　　李金明代理审判员　　王治显二〇一五年二月十六日书　记　员　　张俊峰搜索“”