（2015）合民一终字第00084号
裁判日期: 2015-02-16
公开日期: 2015-03-06
案件名称
司家文与晋汉生、刘仕兰建设工程合同纠纷二审民事判决书
法院
安徽省合肥市中级人民法院
所属地区
安徽省合肥市
案件类型
民事案件
审理程序
二审
当事人
司家文,晋汉生,刘仕兰
案由
建设工程合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百七十条第一款
全文
安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）合民一终字第00084号上诉人（原审原告）：司家文。委托代理人：陈杰，安徽皖大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：晋汉生。被上诉人（原审被告）：刘仕兰。以上两被上诉人共同委托的代理人：何宗兵，安徽蒋平华律师事务所律师。上诉人司家文因建设工程合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2014）巢民一初字第00492号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。经审理查明：2012年9月，司家文与和县第一建筑安装有限公司签订一份《工程承包合同》，约定由司家文承包安徽万臣服装有限公司2#厂房。随后司家文（合同甲方）与晋汉生（合同乙方）签订一份《工程承包合同书》，承包形式为瓦工、土建包清工，承包内容为土方开挖后铲平、砼素垫至主体结构、粉刷工程量，综合承包价为58元每平方，工程款支付方式为完成每层砼浇筑合格，付生活费30000元，竣工结束付工程总价款80％，审计结束付款95％，余款三个月内付清，乙方延误工期，每推迟一天处以300-1000元罚款，罚款最高不超过10000元。合同签订后，晋汉生进场施工。从2012年10月28日至2013年2月6日，晋汉生分九次从司家文处领走了工人工资285000元。司家文于2014年1月起诉至原审法院求判令：1、晋汉生和刘仕兰连带返还多付的工程款97331元、违约金10000元及利息；2、本案诉讼费由晋汉生和刘仕兰承担。另查明：晋汉生与刘仕兰系夫妻关系。再查明：原审期间，司家文超出举证期限向原审法院递交了四份证据并申请原审法院至施工现场调查并指定审计机构对晋汉生完成的工程量进行审计，因晋汉生不同意质证，故该院不再组织质证，对司家文超出举证期限提供的证据，该院不予认定。司家文的鉴定申请超出举证期限，也不具备鉴定条件，该院亦不予批准。后司家文上诉将上述四份证据（即录音光盘一个、录像光盘一个、晋汉生瓦工组工程量确认一份、工程承包协议一份）递交给本院，用以证明晋汉生施工的工程并未干完，并再次向本院提出对晋汉生实际完成的工程量进行鉴定的申请。晋汉生质证持有异议。因该四份证据在一审审理期间就已存在，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的二审程序中的新的证据，故本院对司家文上诉提供的四份证据均不予采信。因司家文在与晋汉生未进行结算的情况下，后来又另找他人施工完成了晋汉生未完成的工程量，致晋汉生已完成的工程量现无法确定，不具备鉴定条件，故本院对司家文提出工程造价鉴定申请不予准许。原审法院经审理后认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，双方均认可晋汉生分九次共计领走285000元工人工资，而该工人工资系司家文自愿给付，按照常理，司家文在给付晋汉生工人工资时应通过计算经过双方确认，司家文仅凭自制的未经晋汉生确认的工程量清单不能证明晋汉生多领了工人工资；司家文也未能提供证据证明晋汉生延误工期，具有违约行为。综上，司家文应承担举证不能的责任。该院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：驳回司家文的诉讼请求。案件受理费1275元，由司家文负担。司家文上诉称：原审期间，我已向法院提出对晋汉生已完成工程量进行鉴定的申请，但原审法院未予批准，导致本案事实不清，原审审理程序违法，请求二审法院查清事实后，撤销原判，改判晋汉生和刘仕兰连带返还我多支付的工程款97331元及利息损失和承担10000元违约金或将本案发回重审。晋汉生和刘仕兰辩称：原审法院认定事实正确，应予维持。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案双方当事人二审争议焦点是晋汉生实际施工完成的工程款数额。司家文主张该数额为187669元，其依据的是其单方制作的一份瓦工工程量清单，而晋汉生不予认可。因晋汉生实际施工完成的工程量目前无法确定，司家文对此应承担举证不能的不利后果。故原审法院认定事实正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2450元，由司家文负担。本判决为终审判决。审 判 长 陆建群审 判 员 马枫蔷代理审判员 方玮韡二〇一五年二月十六日书 记 员 鲍晶晶附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 搜索“”