（2014）鄂恩施中刑终字第00189号
裁判日期: 2015-02-16
公开日期: 2015-12-01
案件名称
杜世春、周启明等犯非法经营罪二审刑事裁定书
法院
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院
所属地区
湖北省
案件类型
刑事案件
审理程序
二审
当事人
案由
法律依据
全文
湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2014）鄂恩施中刑终字第00189号原公诉机关恩施市人民检察院。上诉人（原审被告人）杜世春，个体经营者。因涉嫌犯非法经营罪，2014年1月18日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕，同年5月26日恩施市人民检察院对其取保候审。经恩施市人民法院2014年10月8日决定，同年10月20日恩施市公安局对其执行逮捕，现羁押于恩施市看守所。辩护人徐善勤，湖北炽升律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周启明，个体经营者。因犯非法经营罪，2012年2月21日被湖北省江陵县人民法院判处有期徒刑六个月，2012年2月22日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，2014年1月18日被刑事拘留，同年2月20日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。辩护人万传菊，湖北昭阳律师事务所律师。辩护人宋冀，湖北硒都律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜某，个体经营者。因涉嫌犯非法经营罪，2014年1月18日被刑事拘留，同年1月27日恩施市公安局对其取保候审。恩施市人民法院适用简易程序审理恩施市人民检察院指控原审被告人杜世春、周启明、杜某犯非法经营罪一案，于2014年10月20日作出（2014）鄂恩施刑初字第00194号刑事判决。一审宣判后，原审被告人杜世春、周启明、杜某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原审查明：被告人杜世春在未经烟草专卖行政主管部门许可的情况下，在重庆市奉节县兴隆镇购买大量卷烟后，于2014年1月17日邀约被告人周启明、杜某驾车将卷烟运往湖北省公安县，途经恩施市境内时被恩施市烟草专卖局执法人员、恩施市公安局经济案件侦查大队民警查获，现场扣押卷烟3273条［其中白沙（软）1350条、芙蓉王（硬）1690条、白沙（和天下）3条、芙蓉王（蓝）80条、芙蓉王（软蓝）50条、白沙（硬）100条］。周启明、杜某均无烟草专卖品准运证。经湖北省烟草产品质量监督检验站检验，上述非法经营的卷烟除85条芙蓉王（硬）系伪劣卷烟外，其余为真品卷烟。经湖北省烟草专卖局烟草专卖品价格认定委员会价格认定，上述非法经营的卷烟共计价值人民币506200元。另查明，被告人杜世春未办理烟草专卖零售许可证。被告人周启明2014年7月29日前未办理烟草专卖零售许可证。上述事实，有恩施市烟草专卖局案件移送函及相关材料、户籍证明、刑事判决书、释放通知书，公安县烟草专卖局关于周启明在2014年7月29日前未在该局办理烟草专卖零售许可证，杜世春一直未在该局办理烟草专卖零售许可证的情况说明及相关档案材料，湖北省烟草产品质量监督检验站检验报告，湖北省烟草专卖局价格认定书等证据证实，足以认定。原判认为，被告人杜世春、周启明、杜某违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，三被告人应当承担刑事责任。其非法经营的卷烟依法应予没收。被告人周启明因犯非法经营罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。在共同犯罪中，被告人杜世春起主要作用，是主犯，被告人周启明、杜某起次要作用，是从犯，三被告人归案后均能自愿认罪。据此，依法对杜世春从轻处罚，对周启明、杜某减轻处罚，并对杜某适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三项、第四十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杜世春犯非法经营罪，判处有期徒刑五年。被告人周启明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月。被告人杜某犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。二、对杜世春、周启明、杜某非法经营的卷烟白沙（软）1350条、芙蓉王（硬）1690条、白沙（和天下）3条、芙蓉王（蓝）80条、芙蓉王（软蓝）50条、白沙（硬）100条，依法予以没收。一审宣判后，原审被告人杜世春、周启明、杜某向本院提起上诉。杜世春的上诉理由及其辩护人的辩护理由为：一、周启明是否持有合法的烟草零售许可证的事实不清。二、杜世春系犯罪未遂，依法应当比照既遂犯从轻或减轻处罚。三、杜世春自愿认罪，已缴纳罚金，且杜世春与周启明系夫妻，家中有未成年的子女和老人需要照顾。综上，请求撤销原判，对杜世春判处缓刑。周启明的上诉理由为：一、现有司法解释未将无证运输烟草的行为纳入刑事处罚的范畴。因此，单纯的无证承运烟草制品的行为不能构成非法经营罪。二、上诉人具有酌定从轻或者减轻的情节，希望二审能酌情考虑，依法予以改判。杜某的上诉理由为：一审法院认定事实不清、量刑畸重。杜某开始并不知道是运输的烟草，且归案后如实交代了自己的问题。恳请二审法院依法改判，从轻处罚。周启明辩护人的辩护理由：一、一审认定周启明构成非法经营罪的基本证据存疑，周启明于案发前取得烟草专卖零售许可证已查证属实，应予以采信。二、一审审理程序不合法。一审适用简易程序审理，审限却长达5个月。请求撤销原判，改判周启明无罪。经二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。且全案证据均经一审庭审质证，二审审查核实，来源合法有效，内容客观真实，本院予以确认。本院认为，上诉人杜世春违反国家烟草专卖管理法律法规，未经许可经营烟草专卖品，其行为已构成非法经营罪；上诉人周启明、杜某明知杜世春无证经营烟草，仍为其提供运输，系非法经营罪共犯，应当以非法经营罪定罪量刑。故，杜世春上诉称其系犯罪未遂以及周启明、杜某上诉称对运输卷烟不知情，其行为不构成犯罪的上诉理由不能成立。关于杜世春、周启明上诉称一审法院认定周启明无合法的烟草零售许可证的事实不清、证据不足的上诉理由，经查，一审过程中，周启明辩护人宋冀提交许可证号为421022107591，经营者姓名为周启明的烟草专卖零售许可证复印件一份，为此，一审法院前往公安县烟草专卖部门对该证据进行调查核实，根据调查结果，该零售许可证复印件上载明的经营者姓名及许可证号均与烟草部门查询结果不符，且周启明无法提供证件原件，故对该上诉理由，不予支持。关于周启明的辩护人提出的本案程序违法的辩护理由，经查，本案一审适用简易程序进行审理，未在规定审限内审结，本案审理程序违法，但并不属于《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十七条第（五）项所规定的：“其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的”情形。杜世春系本案主犯，且非法经营数额为506200元，情节特别严重；周启明系累犯，对两上诉人依法均不能适用缓刑，一审法院量刑适当，应当予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三项、第四十七条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴任荣审 判 员 滕 辉代理审判员 黄薇薇二〇一五年二月十六日书 记 员 李 敏 关注微信公众号“”