（2014）浦民初字第3681号
裁判日期: 2015-02-16
公开日期: 2015-09-23
案件名称
谢从兆与淮安市远淮建筑工程有限公司、陈正荣等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
淮安市清江浦区人民法院
所属地区
淮安市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
谢从兆,淮安市远淮建筑工程有限公司,陈正荣,何家华,淮安市城改置业有限公司
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》：第一条，第二条，第四条，第十三条，第十七条，第十八条，第二十六条第一款；《中华人民共和国民事诉讼法（2013年）》：第一百四十二条，第一百四十四条
全文
淮安市清浦区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民初字第3681号原告谢从兆，个体建筑户。委托代理人杨庚亮，江苏古楚律师事务所律师。被告淮安市远淮建筑工程有限公司，住所地淮安市淮安区井神路(公园村办公楼)。法定代表人王如帅，该公司总经理。委托代理人邵强、宗建飞，江苏兴宇律师事务所律师。被告陈正荣，个体建筑户。被告何家华，个体建筑户。被告淮安市城改置业有限公司，住所地淮安市清浦区淮海南路268号10楼1016室。法定代表人张茹，该公司总经理。委托代理人韩晨，江苏岸庆律师事务所律师。原告谢从兆诉被告淮安市远淮建筑工程有限公司（下称远淮公司）、陈正荣、何家华、淮安市城改置业有限公司（下称城改公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月28日立案受理。因被告陈正荣、何家华下落不明，本院向其公告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票及举证期限通知书。依法组成合议庭于2015年2月4日公开开庭进行了审理。原告谢从兆及其委托代理人杨庚亮，被告远淮公司委托代理人宗建飞，被告城改公司委托代理人韩晨到庭参加诉讼，被告陈正荣、何家华经本院合法传唤无正当理由未到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告谢从兆诉称：被告城改公司与远淮公司签订建设工程施工合同，将运河上城三标段工程发包给远淮公司。被告陈正荣、何家华系运河上城工地实际施工人。2010年11月15日，被告远淮公司与原告签订防水工程协议，将运河上城三标段14#、19-23#楼防水工程发包给原告，约定主体封顶后结清全部工程款。防水工程施工结束经原被告双方结算后，被告只支付了部分工程款，尚欠原告工程款208309.6元。原告多次催款未果，现诉至法院，要求判决四被告连带偿还原告防水工程款208309.6元，并承担直至实际给付之日逾期付款利息。被告远淮公司辩称：被告远淮公司与原告没有签订涉案工程分包合同，运河上城三标段工程14#、19-23#楼实际由被告陈正荣具体施工，被告远淮公司对原告所称涉案防水工程系由其施工并不知情，被告远淮公司没有授权陈正荣与原告签订涉案防水工程的分包合同。综上，原告主张被告远淮公司承担责任缺乏依据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。被告陈正荣、何家华未予答辩。被告城改公司辩称：被告城改公司与原告未签订任何合同，原告主张被告城改公司支付工程款缺乏依据。被告城改公司已按合同约定支付远淮公司部分涉案工程款，剩余工程款已被案外人申请诉讼保全。被告远淮公司尚欠城改公司违约金170万元，被告城改公司已完成付款义务。经审理查明：原淮安市鼎业建筑工程有限公司（下称鼎业公司）系被告远淮公司前身。2010年5月28日，被告城改公司与鼎业公司签订建设工程施工合同1份，约定被告城改公司将位于淮安市清浦区运北西路运河上城小区工程（三标段）发包给鼎业公司施工，开工日期为2010年5月28日，竣工日期为2010年11月23日，合同价款为20472170.14万元，合同价款采用固定单价合同，风险范围内投标报价采用综合单价法报价，综合单价一经确定，今后将不作调整，风险范围外合同价款最终以工程跟踪审计部门审计为准。双方还对工程款支付的方式和时间作出约定：工程进度完成+0在验收合格后10内付10%，完成一至四层的工程付至合同价款的30%，工程主体竣工付至合同价款的50%，工程墙体涂层完成经验收合格后十日内，工程进度款累计付至合同价款的80%，工程结算经政府审计后三个月内付至结算价的95%，留5%作为质量保修金，分项工程保修期满后按规定支付。2010年6月18日，鼎业公司与被告陈正荣签订协议书1份，约定鼎业公司将上述工程中20-23#楼承包给被告陈正荣施工，工程内容、工期、承包总价款依照鼎业公司与建设单位签订的建设工程施工合同执行，被告陈正荣需向鼎业公司缴纳管理费工程造价的1%，税费由鼎业公司代扣代缴。2010年11月15日，被告陈正荣与原告签订防水工程协议1份，约定被告陈正荣将20-23#楼的防水工程发包给原告施工，发包性质为包工包料，按照图纸要求，屋面防水处理采用SBS防水卷材，每平方价格为38元，卫生间及地下室外墙采用聚氨酯防水涂料，每平方价格为21元，施工结束后，按施工实做面积计算工程总价款，防水经验收合格后，留总价的2%作为质保金。另鼎业公司将上述工程中14#、19#楼承包给被告何家华施工。2010年11月15日，被告何家华将14#、19#楼的防水工程发包给原告施工，发包性质为包工包料，按照图纸要求，屋面防水处理采用SBS防水卷材，每平方价格为38元，卫生间及地下室外墙采用聚氨酯防水涂料，每平方价格为21元，地下室防水层采用J151聚合物防水涂料，每平方价格为18元。施工结束后，按施工实做面积计算工程总价款，防水经验收合格后，留总价的2%作为质保金。后原告组织人员进行施工，涉案防水工程于2012年底竣工交付。14#、19-23#楼已交付使用。2013年12月2日，因运河上城小区20#、21#部分房屋出现漏水现象，原告按照该小区物业通知履行了维修义务。2014年1月20日，江苏华建工程项目管理咨询有限公司受被告城改公司委托对运河上城小区三标段工程进行跟踪审计，并出具工程造价咨询报告书，工程审定价为20056593.46元，被告城改公司、鼎业公司对此均予以认可。其中分部分项工程量清单与计价表载明涉案防水工程中涂膜防水面积共计5223.098㎡（其中20-23#楼2914.652㎡，14#、19#楼2308.446㎡），SBS卷材防水面积共计3187.436㎡（其中20-23#楼1936.026㎡，14#、19#楼1251.41㎡），聚氨酯防水面积共计5116.797㎡（其中20-23#楼3015.286㎡，14#、19#楼2101.511㎡）。另查，截止2014年1月29日，被告城改公司先后给付鼎业公司运河上城小区三标段工程款合计18327858.1元，尚欠工程款1728735.36元。原告不具备相应工程施工资质。以上事实，有原告提供的防水工程协议、工程维修单、分部分项工程量清单与计价表，被告城改公司提供的建设工程施工合同、工程付款明细、工程造价咨询报告书、工程结算审定单，被告远淮公司提供的协议书，本院对江苏华建工程项目管理咨询有限公司专业咨询员倪建军的调查笔录以及当事人陈述等在卷佐证，本院予以认定。庭审中，原告陈述其曾收到被告陈正荣支付的20-23#楼防水工程款2万元，被告何家华支付的14#、19#楼防水工程款3万元，被告远淮公司支付的14#、19#楼防水工程款1万元，被告远淮公司虽不予认可，但因原告的该自认行为不损害被告的合法权益，故本院对原告的这一陈述予以采信。本院认为：承包人非法转包建设工程与他人签订建设工程施工合同的行为无效；承包人未取得建设施工企业资质，建设工程施工合同应认定无效。本案中，鼎业公司将涉案工程非法转包给被告陈正荣、何家华施工，陈正荣、何家华将其中防水工程分包给原告施工，原告不具备相应工程施工资质，故鼎业公司与陈正荣、何家华签订的协议书及陈正荣、何家华与原告签订的防水工程协议依法无效，但涉案工程已竣工交付使用，原告主张参照协议约定支付工程款，于法有据，本院予以支持。关于涉案防水工程价款，防水工程中涂膜防水面积共计5223.098㎡，按协议约定单价18元/㎡计算，相应工程款为94015.764元；SBS卷材防水面积共计3187.436㎡，按协议约定单价38元/㎡计算，相应工程款为121122.568元；聚氨酯防水面积共计5116.797㎡，按协议约定单价21元/㎡计算，相应工程款为107452.737元，涉案防水工程价款合计322591.069元。按照被告陈正荣和何家华所施工楼号，由陈正荣支付20-23#楼防水工程款189353.73元，扣除已付工程款2万元和协议约定的2%质保金3787.07元，尚需支付165566.66元，被告何家华支付14#、19#楼防水工程款133237.339元，扣除已付工程款4万元和协议约定的2%质保金2664.746元，尚需支付90572.593元。鉴于原告在本案中仅主张工程款208309.6元，故由被告陈正荣、何家华按上述实际欠付工程款比例承担付款责任，即被告陈正荣支付133913.3元（208309.6×9/14）,被告何家华支付74396.3元（208309.6×5/14）。被告远淮公司将涉案工程非法转包给陈正荣、何家华，应与被告陈正荣、何家华承担连带责任，被告城改公司作为发包人，尚欠远淮公司涉案工程款1728735.36元，故被告城改公司亦应承担连带责任。关于原告主张逾期付款利息，本院认为涉案防水工程于2012年年底竣工交付，故逾期付款利息应从2013年1月1日起开始计算至实际给付之日。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告陈正荣于本判决生效后5日内一次性支付原告谢从兆工程款133913.3元及利息（自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），被告淮安市远淮建筑工程有限公司、淮安市城改置业有限公司承担连带责任。二、被告何家华本判决生效后5日内一次性支付原告谢从兆工程款74396.3元及利息（自2013年1月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算），被告淮安市远淮建筑工程有限公司、淮安市城改置业有限公司承担连带责任。三、驳回原告谢从兆其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（上述款项汇至本院执行款账户：江苏银行淮安清浦支行，账号：80×××32）。案件受理费4425元，公告费600元，合计5025元，由被告淮安市远淮建筑工程有限公司负担4425元，被告陈正荣负担300元，被告何家华负担300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费(收款人：淮安市财政局综合处，开户行：淮安市农业银行城中支行，账号：34×××54)。如本判决依法生效后，一方当事人拒绝按期履行本判决确定的义务的，对方当事人可以按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十六条、第二百三十九条规定向本院申请执行，申请执行的期间为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。审 判 长 程 军代理审判员 宋丹丹人民陪审员 严振金二〇一五年二月十六日书 记 员 芮行花附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违反分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；第十七条当事人对欠付工程价款计息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：建设工程已实际交付的，为交付之日；第二十六条实际施工人以转包人、违反分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。 来源：百度“”