（2013）杭萧民初字第5976号
裁判日期: 2015-02-16
公开日期: 2015-03-11
案件名称
浙江国泰建设集团有限公司与沈胡云建设工程施工合同纠纷一审民事判决书
法院
杭州市萧山区人民法院
所属地区
杭州市
案件类型
民事案件
审理程序
一审
当事人
浙江国泰建设集团有限公司,沈胡云
案由
建设工程施工合同纠纷
法律依据
《中华人民共和国合同法》：第六十条第一款
全文
杭州市萧山区人民法院民 事 判 决 书（2013）杭萧民初字第5976号原告浙江国泰建设集团有限公司，住所地杭州市萧山区北干街道金惠路398号。法定代表人李炳传，董事长。委托代理人何锡锋，该公司员工。被告沈胡云。委托代理人俞金荣，杭州市方兴法律服务所法律工作者。委托代理人王家宝，浙江丰原律师事务所律师。原告浙江国泰建设集团有限公司（以下简称国泰建设公司）诉被告沈胡云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年11月15日立案受理后，依法由审判员戴永梅适用简易程序于2014年1月24日公开开庭进行了审理。审理中，原告国泰建设公司就被告施工的工程造价提出鉴定申请，本院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行鉴定。浙江韦宁工程审价咨询有限公司于2014年5月22日、同年12月26日作出鉴定报告。后因案情复杂，依法转入普通程序，由审判员戴永梅担任审判长，与人民陪审员何小明、人民陪审员瞿萍组成合议庭于2014年7月30日第二次公开开庭进行了审理。2015年1月14日、1月30日，组织原、被告对补充鉴定的证据进行证据交换。原告国泰建设公司的委托代理人何锡锋均到庭参加诉讼，被告沈胡云除未参加1月30日的证据交换外，到庭其余诉讼参加，被告沈胡云委托代理人俞金荣到庭参加第一次诉讼，被告沈胡云委托代理人王家宝到庭参加第二次诉讼和2015年1月14日、1月30日的证据交换。本案现已审理终结。原告国泰建设公司诉称：2005年12月2日，被告沈胡云与原告签订《涂料施工合同》一份，合同约定：合同施工范围为萧山图书馆、文化馆工程地下室防霉涂料和外墙涂料工程。合同工程价款：地下室防霉涂料按实际面积以10元／㎡结算；外墙涂料价格按审计结算价扣除同比例优惠费用后，再扣除国泰总公司9%的税管费和项目部管理费10元／㎡以外，所得价格为被告所施工的外墙价格。结算面积按审计后的面积予以结算；合同工程质量要求为“钱江杯”优质工程。工程整体完工验收合格后工程款支付到70%，25%待工程决算审核后由原告在一个月内支付给被告，余款5%作为本工程质量保修金，待保修期满后一个月内付清。因本工程未达到“钱江杯”优质工程，建设单位扣除原告80万元，按照合同第十一条其他事项第6点的规定，原告相应扣除被告30%余款作为赔偿。因人防区防霉涂料不在建设单位的招标范围内，即也不在原、被告2005年12月2日签订的《涂料施工合同》承包范围内，故原告与建设单位于2006年5月16日签订施工联系单一份约定由原告总包施工，同时原告将该人防区防霉涂料分包给被告。2013年2月，经财政审计确定人防区防霉涂料面积为7985㎡、单价为8元／㎡。在工程施工过程中，被告向原告索取工程款，但由于被告与原告派往工地管理人员内外勾结，故意扩大施工面积、以多算工程量的恶劣手段欺诈原告，致使原告实际支付给被告的工程款多达323000元。萧山图书馆工程于2006年12月28日整体完工验收合格，2013年6月，建设单位支付图书馆工程尾款给原告后，原告多次电话联系被告要求进行结算，但被告至今不来结算。2013年7月17日，被告伪造《萧山图书馆工程涂料工程》、《萧山图书馆伊通砌块面批刷腻子及涂料工程》二份结算审核报告当决算书，并于2013年7月23日起诉（案号为2012杭萧民初字第4116号，后于2013年8月26日撤诉，当天单就其中伊通砌块施工合同重新起诉），原告接到法院传票后向负责该工程审计的杭州市建设工程管理有限公司萧山分公司核实，该公司2013年8月6日出具《情况证明》，证实二份审核报告均系被告伪造，报告内容未经三方核对确认。上述被告伪造的审计报告与被告在另一纠纷案件中提供的《萧山图书馆工程涂料工程》结算审核报告［案号为（2013）杭萧民初字第4853号，无审计单位盖章；其记载的工程量及价款数据一致、实际是同一份所谓的审核报告，根据审计公司的《情况证明》和原告公司经办人员的证实，该份审核报告因工程量、工程价款均有扩大、虚报以及因财政审计未完成等，三方未核对确认，审计公司亦未出具结算审核报告。2013年9月3日，经杭州市建设工程管理有限公司萧山分公司审计，被告工程款为171675.1元，其中合同范围内：地下室防霉涂料价款为53171元，外墙涂料价款为54017.1元；合同范围外：人防区防霉涂料、配电间、走廊等工程价款为64487元。由此证实被告提交的《萧山图书馆工程涂料工程》中的工程量、工程价款系伪造。综上所述，原告认为：1.被告根据合同应得的工程价款已经明确为171675.1元，因此被告多拿的工程款151324.9元理应立即归还给原告。2.根据合同第九条的约定：①原告在图书馆文化馆工程整体完工（即2006年12月28日）时应支付给被告合同工程款的70%，即75031.67元（其中：地下室防霉涂料：53171×70%=”37”219.7元，外墙涂料：54017.1元×70%=”37”811.97元）；②在保修期满一个月内（即2009年1月28日前）应支付给被告合同工程款的5%，即5359.41元（其中地下室防霉涂料：53171×5%=”2”658.55元，外墙涂料：54017.1元×5%=”2700.86元）；③在审计完成一个月内（即2013年10月2日前）支付全部的余款（包括合同外人防区防霉涂料、配电间、走廊等工程价款）。但由于被告故意扩大施工面积、虚报工程量，导致实际已经多支付工程款，被告不肯进行结算，占用原告资金、造成原告188”199.2元的利息损失及利息损失进一步扩大，该损失理应由被告承担。为维护原告的合法权益，故起诉请求法院委托工程审计单位进行审计并判令：1.被告立即归还多支付的工程款151324.9元；2.被告承担利息损失188199.2元（暂计算至2013年11月12日，直至归还多支付的工程款之日为止）；3、由被告承担本案的诉讼费。原告国泰建设公司为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.涂料施工合同一份，证实原、被告对涂料工程的施工范围、价款结算、未创“钱江杯”优质工程的处罚、工程款支付等约定；2.杭州市萧山区文化广电新闻出版局、图书馆、文化馆土建安装工程结算审核报告一份9页，证实工程未达到“钱江杯”优质工程，建设单位扣除原告80万元工程款（原告认为是所有参与施工的都有责任，也就是说原、被告都有责任。图书馆地下室部分的涂料是被告施工的，即合同第3条）；外墙涂料财政审计价格243465元，是直接费，财政扣了58753元，被告对此也是知道的，被告原起诉的时候也谈到过；还应扣9%的税管费和10元／平方米的管理费和未创优质工程扣除30%的工程款）；人防区域防霉涂料不在招标范围内，也不在被告承包施工范围内；人防区域防霉涂料面积为7985㎡，单价按8元／㎡进行结算，计63880元（建设单位通过的价款）。（地下室分为人防区域和非人防区域，合同范围内的是非防区域，人防区域是合同之外的。实际上人防区域也是被告做的，有联系单为证）。3.《萧山图书馆工程涂料工程》、《萧山图书馆伊通砌块面批刷腻子及涂料工程》二份结算审核报告（有审计单位盖章）各一份，证实被告伪造结算审核报告。（被告在4116号案中提供过的。结合审计单位的情况说明，可以证明系被告伪造）；4.沈胡云图书馆涂料施工工程支付清单一份，证实原告支付被告工程款323000元；5.工程竣工验收报告一份一页，证实工程于2006年12月28日完工验收合格；6.情况证明一份，证实被告伪造结算审核报告，被告施工的工程量、工程价款未经原告及审计单位认可，审计单位未出具结算审核报告。（章是真实的，实际单位没有正式出过审核报告，是被告骗了审计单位的人而取得盖章的）；7、《萧山图书馆工程涂料工程》结算审核报告（无审计单位盖章）一份，证实该审核报告与被告伪造的结算审核报告（证据三）内容一致，其工程量、工程价款未经原告及审计单位认可，审计单位未出具结算审核报告；8.情况说明1份，证实因工程量、工程价款有误，以及财政审计未完成，2008年被告施工的工程量、工程价款未经原告及审计单位认可，审计单位未出具结算审核报告；9.结算审核报告1份，证实根据审计单位，被告承包工程最终结算价款为171675.1元；10.涂料分项工程质量验收记录表一份，证实被告施工的工程质量合格，未达到钱江杯的要求。11.萧山图书馆、文化馆涂料工程造价鉴定报告一份，证实被告施工的防霉涂料工程的实际造价。非人防区防霉涂料序号1-10项合计55076元，序号二人防区防霉涂料60686元（66701元减去税金2191元和管理费3194元）、序号三、四没有异议，第五项被告没有该项施工。12.浙韦工审（2014年）第341号鉴定报告一份，证实被告施工的萧山图书馆、文化馆外墙涂料工程造价为77031元。13.鉴定发票二份，证明支出鉴定费7000元。被告沈胡云辩称：原告诉称被告欺诈工程量，伪造结算审核报告，多领涂料工程款。显然是原告出尔反尔，一手遮天、偷梁换柱、自圆其说的虚假诉讼行为。依据本案事实，原告的诉请依法不能成立。对原告在诉讼中无中生有侮辱人格的行为，被告保留诉权。原告的起诉不知道是原告算错帐还是无理取闹。原告在诉状中多次诉称被告欺诈工程量，伪造结算审核报告，多领涂料工程款等，如果说被告与原告有勾结的行为，当初原告为什么没有向公安机关报案要求查处，被告认为原告的起诉是颠倒黑白、混淆黑白。被告支取涂料工程款，有原告第三项目经理李东在2008年1月5日委托结算审核报告的回执中亲笔签名同意结算审核意见及32#外墙涂料经萧山区财政结算审核为凭，被告支取的部分涂料工程款，首先要经原告同意方可支取；其次是有理有据、合法支取。何来欺诈工程量，多领涂料工程款？被告没有多收取原告的工程款，包括利息损失更无事实依据，目前原告尚欠被告部分工程款。请依法驳回原告的诉请。被告沈胡云为支持其主张的事实，在举证期限内向本院提供了下列证据材料：1.萧山图书馆、文化馆涂料内包工程结算审核报告：（原件在4853号一案申请核准）这份涂料工程结算审核报告真实，合法有效，况且已实际履行，是被告涂料内包工程结算的依据，事实理由如下：原告（第三项目部）经理李东，代表职务为行，委托送审书证资料由李东确认。2008年1月5日，经双方签名确认审核单位征求意见回执，涂料内包工程经审核后的造价为225506.58元，双方签名确认后李东交付给被告审核报告副本作为结算凭据。2008年1月30日，原告又支付被告涂料工程款50000元。被告向原告多次催讨工程款无果的情况下，到2013年7月17日被告到原审核单位要求在结算审核报告副本上盖章，经原审核单位工作人员告知，原审核员名叫叶惠华，现已离职，要经原审核员确认，否则不予盖章。后经原审核员叶惠华的确认，原审核单位才盖章。事实和理由：该份涂料内包工程的结算审核报告，原告（第三项目部）经理李东对委托送审书证及审核征求意见回执的确认在先，况且已实际履行，这是李东的职务行为的真实意见表示，是合法有效的（第9页、第16-17页）。2.①（2013）杭萧民初字第4641号一案民事判决书一份；②竣工验收合格记录书证一份；③建设工程预（借）算一份；④32#建筑工程取费表书证一份；⑤工程结算审价征求意见表一份；⑥施工联系单书证一份（这三份书证原件在（2013）杭萧民初字第4641号案卷中已举证），证明被告施工承建的外墙涂料工程量，基价及工程款的具体结算方式详见2、3、4、5、6五份书证。依据《建筑工程取费表》、《建筑工程预（结）算书》表明：32#伊通砌块及外墙涂料优惠后总计工程款为805472元（扣除伊通砌块573476元），该工程款已在（2013）杭萧民初字第4641号一案判决生效。余额为外墙涂料工程款212333元―扣除财政审核核减58753元―扣除9%税管费13822.20元=”结余为外墙涂料工程款139757.8元。而在（2013）杭萧民初字第4853号一案庭审中原告已确认结余外墙涂料工程款为139”883元。经庭审质证，本院对原告提供的证据认证如下：被告认为证据1是事实，但工程款结算方式的第2点中的税金和管理费系霸王条款，不合法，被告向原告交纳9%的税管费后，还要向原告交纳10元／㎡的管理费，这有违《中华人民共和国合同法》公平原则，双重克扣工程款，显失公平，不合法，请依法撤销10元／㎡的管理费。被告对证据2中6、7、9、10、11、12、13、14页无异议，但对第8页建设工程汇总表中扣除钱江杯费用80万元认为与被告无涉，无因果关系，据被告了解80万元实际没有扣，而且被告认为没有创钱江杯是因为整个工程的原因，不是被告涂料的原因造成的。对外墙涂料财政审计价格没有异议，这个是直接费；财政扣了58753元也是事实；9%税金也应扣的；10元／平方米的管理费被告不同意扣，认为双重克扣，显失公平；未达优质工程扣30%的工程款被告不同意的，实际上没有扣80万元，而且原告也没有去争创钱江杯。对人防区域防霉涂料的财政审计工程总价63880元被告没有异议，但与被告没有关系，被告与原告间的合同约定的是10元／平方米。原告需要举证证明已经申请过钱江杯优质工程，合同第11条第6款的规定，现在原告并未提供证据证明是被告施工的涂料工程未能取得钱江杯优质工程。被告所施工的涂料工程经综合验收是合格的，没有任何质量问题。被告对证据3二份结算审核报告（计27页）与证据6一起质证（第44页），认为：1.被告接受原告（第三项目部）的分包有二个工程，一是萧山图书馆、文化馆32#伊通砌块面批腻子及涂料工程（属外包工程），要待财政审核结算；二是萧山图书馆、文化馆涂料工程（属内包工程），结算审核不需要经财政审核可结算。2.这二份结算审核报告的由来是真实的，不存在伪造，工程竣工验收合格后，为结算，原告（第三项目部）经理李东对工程量、造价经审查确认委托送审到杭州市建设工程招标代理有限公司萧山分公司结算审核。到2008年1月5日原告（第三项目部）经理李东召集被告对二份结算审核征求意见回执书进行确认：《伊通砌块面批腻子及涂料工程》结算审核征求意见回执书上，原告（第三项目部）经理李东经审查出具了“本决算书作为参考，如随着联系单价格面积的调整，本决算重新调整”的异议意见。而涂料工程结算审核征求意见回执书上，原告（第三项目部）经理李东经审查没有出具异议意见，只有李东的亲笔签名，以示确认，同意审核单位的结算意见。这二份征求意见回执经双方签名确认后李东经理交付给被告各一份结算审核报告副本。被告对证据6质证意见，经原审核员叶惠华的确认，原审核单位补盖公章是事实。由于原告（第三项目部）经理李东交付给被告两份结算审核报告没有审核单位公章，在被告无数次催讨工程款无果的情况下，到2013年7月17日被告到原审核单位要求补盖公章，可审核单位工作人员告知被告，原审核员叫叶惠华，现已离职，要盖章，必须经原审核员叶惠华的确认，后经原审核员叶惠华的确认，原审核单位才盖公章。事实表明《32#伊通砌块面批腻子及涂料工程》需经财政审核结算。可《涂料工程》的结算审核的确认是原告（第三项目部）经理李东代表职务行为的真实意思表示，是真实、合法有效的。假如原告涂料工程委托送审的书证资料虚假，李东也不可能送审？假如审核征求意见回执虚假，李东也不可能亲笔签名确认？假如李东给付被告结算审核报告副本虚假，原审核员叶惠华也不会确认，原审核单位也不可能盖章？这是不可否认的客观事实。作为弱势的工程承包者被告来讲，不可能有这样的能量来伪造结算审核报告，原告的诉称，纯属虚假，依法不能成立。证据6，是原来的审计单位出具的，对三性均有异议，被告认为结算报告是经过审计单位盖章过的，是后来补盖的。被告对证据4、5没有异议。被告对证据7认为：关于32#伊通砌块面批腻子及涂料工程（属外包）工程分二块：第一块32#伊通砌块面批腻子工程价款（2013）杭萧民字第4641号一案判决生效。第二块详见财政审核32#建设工程预（结）算书及32#建筑工程取费表书证。请在（2013）杭萧民初字第4641号案件中审核。被告对证据8认为不是事实，依法不能成立。1.涂料工程款结算审核报告经原告（第三项目部）经理李东委托送审；在2008年1月5日，在征求意见回执上由李东亲笔签名确认在先，一系列的作为是李东代表职务行为的真实意思表示，合法有效。2.涂料工程结算审核征求意见回执李东亲笔签名确认后，原告在2008年1月30日又支付涂料工程款50000元，事实表明了原告对涂料工程结算审核意见的再次确认履行。3.李东否认是亲手交付给被告的二份结算报告副本，是被告擅自在李东办公室桌上拿走，这不是事实。这么重要的结算审核凭证突然不见，李东为什么不报警追查？至今不见报警记录书证。综上说明原告（第三项目部）经理李东代表职务行为，出尔反尔，偷梁换柱，李东以虚假的《情况说明》，来否定曾经早已确认的结算审核事实，依法不能成立。对证据8，认为情况说明是原告公司的项目经理李东出具的，对三性均有异议，该情况说明是李东受原告的授意出具的，不是李东真实意思表示。其他工地的审核报告是李东直接交付给被告的。被告对证据9认为是原告经理李东一手遮天，出尔反尔，偷梁换柱，送审资料虚假，工程系被告施工承建，可又没有被告的签名确认，故被告不予认可，依法不能成立。被告只认可2008年1月25日涂料工程结算审核征求意见回执单由李东代表职务行为亲笔签名确认的结算审核意见为凭，认为审核报告是原告单方制作，不予认可。被告对证据10认为没有看到过，真实性有异议。被告对证据11鉴定报告不认可，认为应当根据被告提供的结算审计报告为准计算，原告陈述的单方计算的金额被告也是不认可的，原告认为人防区防霉涂料需要扣除税金和管理费，被告认为没有合同依据，依据双方签订的涂料施工合同第5条工程价款，防霉涂料10元／平方米按实际面积计算，不需要扣除税金和管理费；外墙涂料需要扣除税费和管理费。鉴定报告中的单价8.27平方米是8元／平方米是成本，0.27是税收，但被告不认可，应该按合同约定的10元／平方米计算。被告对证据12的三性均有异议，认为鉴定程序违法，该鉴定是在两次开庭、庭审程序结束后突然启动的。被告对其客观真实性有异议，鉴定的依据是双方签订的涂料施工合同，合同从法律上来讲是无效合同，不能作为本案的鉴定依据，4641号民事判决书已经明确该合同是无效合同。鉴定报告案情陈述里认为双方对造价有异议，实际上被告对工程的造价没有提出任何异议。如果按鉴定结论的话，工程造价为77031元，按总施工面积6271.61平方米，单价就是12.28元，按施工的方案，外墙涂料拉毛工程施工工序有七道，这么低的单价根本不可能做到。财政核算的价格243465元，核减58753元，最终价格184712元的基础上，再进行同比例优惠。按鉴定报告中的建筑工程取费表计算，第一项基数应该是184712元，扣除同比例优惠后最终的结果是162811.28元。该涂料施工合同是非法合同，不能作为定案依据，认同扣除9%的税管费14653元，10元／平方米的管理费不应再扣，属重复计算、显失公平，实际应支付148158.28元。被告对证据13的真实性没有异议，对关联性有异议，对二份鉴定报告不认可，相关的鉴定发票没有关联性。本院结合质证意见，对证据1的真实性予以认定。本院认为证据2客观真实，但结合原告提供的证据1中第十一条第六项规定，如系被告施工工程为主要原因而使工程未能创出“钱江杯”优质工程的将扣除被告的30%余款作赔偿，原告并未能提供该规定的相关依据，故对证据2的待证事实1，本院不予认定，另对被告无异议的待证事实予以认定。本院认为证据3中的伊通砌块面批腻子施工合同与本案缺乏关联性，本院不作认定，对萧山图书馆、文化馆涂料工程的审核报告结合被告的质证意见，认定涂料工程审核报告原无盖章是事实，但因被告不能举证证明2008年1月时审核单位已出具过审核报告原件，故对征求意见回执中沈胡云签具落款时间为2008年1月25日的涂料工程审核报告于2013年7月17日补盖公章的真实性，因原审核员叶惠华已离开原单位，且无证据证明已与原件相核对，故对事隔多年后的盖章的客观真实性，本院不予认定。证据6属证人证言，证人未出庭作证，本院对该证据的证明力不予认定。被告对证据4、5没有异议，本院予以认定。本院认为证据7并无相关审核单位盖章，但结合原告提供的证据6认为可以证明原告方李东在征求意见回执上签名是真实的事实，其余13页并无盖章或签名，本院不予认定。证据7无审核单位盖章，故对该审核报告的真实性不予认定。本院认为证据8属证人证言，证人未出庭作证，本院不予认定。证据9因被告否认，且系原告单方委托，本院对证据9不予认定。本院认为证据10不能证明系被告施工原因未达到钱江杯，故该证据与本案缺乏关联性，不作认定。本院认为证据11鉴定报告客观真实，本院予以认定，至于被告提出的防霉涂料工程应按10元／平方米计算，鉴定报告中已明确非人防区防霉涂料根据合同按10元／平方米计取，人防区防霉涂料不在合同范围内，根据2006年5月16日签证联系单意见计取。本院就被告施工的工程造价委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构第一次作出的鉴定报告仅就被告施工的涂料工程的造价进行鉴定，但对被告施工的外墙涂料的工程造价未作鉴定，故本院要求鉴定机构继续鉴定，证据12、13鉴定报告客观真实，来源合法，且与本案具有关联性，本院予以认定。本院对被告提供的证据认证如下：原告对证据1认为，该报告内容是被告伪造，就是原告提供的证据3。从时间上来看，报告的签字、被告的签字落款时间为08年1月25日，而审计单位公章抬头为杭州市建设工程管理有限公司萧山分公司，该名称是2011年5月17日变更。报告的格式上来看，没有原告的盖章，也没有原告的落款时间。从内容上看，是工程量及单价有误。从审计单位的证明来看，也可以证明该审计报告不是审计单位出具的，而是被告骗取盖章的。原告对证据2中的①的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，与本案无关。原告对证据2中的②的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，与被告的待证事实不符。原告对证据2中③的真实性、合法性没有异议，但不能证明被告的待证事实。原告对证据2中④的真实性、合法性没有异议，但不能证明被告的待证事实。原告对证据2中⑤核减的事实认可的。原告对证据2中⑥的真实性、合法性没有异议，但不能证明被告的待证事实。本院认为被告提供的证据1即原告提供证据3中萧山图书馆、文化馆涂料内包工程结算审核报告，本院认证意见同上。本院认为证据2中的①系本院已生效的法律文书，本院予以认定。证据2中②的真实性予以认定，可以证明被告施工的工程已经竣工验收合格的事实。证据2中的③④的真实性予以认定，但非原、被告间的最终结算，故对该证据不作认定。对证据2中的⑤同原告提供的证据3中的认证。对证据2中的⑥中的真实性予以认定。审理中，本院依法出示鉴定意见征求表及回复各一份。原告对回复没有异议，对鉴定意见征求表的三性都有异议，认为该工程质量应达钱江杯工程，该工程属于合格工程，包括被告施工的也均属于合格工程，未达到钱江杯，建设单位已在决算中扣除原告80万元，按合同第16条第6点约定，工程质量未达到钱江杯，价格应扣除被告23109元进行结算。被告对本院出示的证据的真实性没有异议，对回复的内容有异议，同证据12的质证意见，认为原告并没有提供任何证据证明原告主动申请过钱江杯工程，原告也没有提供证据证明是因为由于被告施工的涂料工程为主要原因而使工程未能取得钱江杯优质工程，被告所施工的涂料工程合格，没有任何质量瑕疵或过错，原告的上述说法缺乏事实依据。本院结合原、被告的质证意见，对鉴定意见征求表及回复的真实性予以认定。根据以上所确认的证据和双方当事人在庭审中的陈述，本院认定以下事实：2005年12月2日，原、被告签订《涂料施工合同》一份，合同约定施工范围：萧山图书馆文化馆工程地下室墙面、顶面、梁、柱（砖墙面粉刷由原告负责），被告以重工形式承包（包工、包料、包质量、安全、进度），具体根据原告及按图纸要求施工。工程价款：按实际面积结算，防霉涂料按10元／㎡结算。外墙涂料价格结算按审计结算价扣除同比例优惠费用后，再扣除原告9%的税管费和项目部管理费10元／㎡以外，所得价格为被告所施工的外墙价格。结算面积按审计后的面积予以结算。工程款支付：地下室批底腻子完工，并经原告管理人员及监理验收认可后，工程款支付3元／㎡，第一遍防霉涂料完工，经原告管理人员验收认可后，工程款支付1.5元／㎡，第二遍及第三遍防霉涂料完工，经原告管理人员验收认可后，工程款支付1.0元／㎡；外墙工程完工后支付外墙工程款的50%；本工程整体完工验收合格后工程款支付到70%，25%待工程决算审核后由原告在一个月内支付给被告，余款5%作为本工程质量保修金，待保修期期满后一个月内付清。其他事项：如由于被告施工的涂料工程为主要原因而使工程未能创出“钱江杯”优质工程的，原告将以扣除被告的30%余款作赔偿等内容。另原告将萧山图书馆文化馆人防区防霉涂料工程包给被告施工。被告按约施工完成后，2006年12月28日，工程通过竣工验收合格。原告已支付被告工程款323000元（原告支付被告最后一笔工程款的时间为2008年1月30日）。2009年11月28日，杭州萧山会计事务所接受杭州市萧山区政府投资审价中心的委托，对由浙江国泰建设集团有限公司施工的杭州市萧山区文化广电新闻出版图书馆、文化馆土建安装工程进行结算审核，其中报告厅防水涂料、幕墙部分梁侧高级弹性外墙涂料、内庭院、外庭院及屋面高级弹性外墙涂料经原、被告庭审确认定额直接费为243465元。沈胡云曾于2013年8月26日起诉浙江国泰建设集团有限公司，要求浙江国泰建设集团有限公司支付双方签订的萧山图书馆、文化馆工程中“伊通”砌块面批刷腻子施工合同项下的工程款，并经本院判决。2013年11月15日，原告起诉来院。2014年1月24日庭审中，原告就被告施工的本案讼争工程的工程造价提出司法鉴定申请，本院依法委托浙江韦宁工程审价咨询有限公司进行司法鉴定。同年5月22日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司出具浙韦工审（2014年）第160号工程造价鉴定报告书：萧山图书馆文化馆涂料工程造价为167938元。其他事项说明：1.原告认为萧山图书馆文化馆工程未创出“钱江杯”，非人防区应扣除30%造价。根据原、被告合同第十一款第6条：如由于被告施工的涂料工程为主要原因而使工程未能创出“钱江杯”优质工程的，原告将以扣除被告的30%余款作为补偿。由于无法确认是哪方的原因导致该工程未创出“钱江杯”，所以该款项未扣除。2、楼梯间防霉涂料属于地下室范围内，该造价已计入鉴定结论中。本工程竣工图中未注明西面台阶下、南面台阶下两处做防霉涂料，如按被告所述，该处已按合同要求施工防霉涂料，应增加（683.05＋105.86）平米＊10元／平米=7889元。3、人防区防霉涂料不在合同范围内，该造价根据2006年5月16日签证联系单意见计取，已计入鉴定结论中。原告支出鉴定费3500元。审理中，因浙江韦宁工程审价咨询有限公司仅就防霉涂料工程的造价作出鉴定结论，但未对外墙涂料工程的造价进行鉴定，故本院要求浙江韦宁工程审价咨询有限公司对外墙涂料工程的造价进行补充鉴定。2014年12月17日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司对初步鉴定报告向原、被告发出征求意见函，并对原、被告的意见反馈作出回复。同月26日，浙江韦宁工程审价咨询有限公司作出鉴定结论：萧山图书馆、文化馆外墙涂料工程造价为77031元。原告支出鉴定费用3500元。本院认为：原、被告签订的《涂料施工合同》因被告无相应的建筑施工资质，该合同违反了法律、行政法规的强制性规定，合同自始无效。但鉴于被告实际施工的工程已经竣工验收合格，故双方可依约定的结算方式结算工程款。因被告实际施工的工程造价既无原、被告的最终结算，也无原、被告确认的审价机构的结算审核报告，故应依本院委托的司法鉴定机构所作的鉴定结论为依据。本案被告实际施工的萧山图书馆、文化馆外墙涂料工程经鉴定工程造价为77031元。萧山图书馆文化馆涂料工程经鉴定工程造价为167938元，鉴定机构同时作出的说明1问题，本院认为原告未能提出相应证据证明系被告原因导致不能创出“钱江杯”优质工程，故不应扣除被告的30%余款作为补偿。对鉴定机构所作的说明2问题，本院认为西面台阶下、南面台阶下两处经鉴定机构现场勘查，实际已做防霉涂料，原告认为并非被告所做并未提供证据证明，故本院认定被告施工工程的造价中应包含该部分的工程造价7889元。对鉴定机构所作的说明3问题，本院认为鉴定机构所作的人防区防霉涂料根据2006年5月16日签证联系单计取与原、被告签订的合同约定相驳，本院不予采纳。认定人防区防霉涂料7985平方米×10元／平方米=”79”850元。结合以上分析，被告所施工的萧山区图书馆、文化馆涂料工程造价为181717元（非人防区防霉涂料83537元，人防区防霉涂料7985平方米×10元／平方米=”79”850元，电样机房、走廊乳胶漆3510元，配电房盖板油漆418元，剪力墙批腻子14402元）。综上认定被告实际施工的工程款合计258748元。根据庭审查明，原告已付被告工程款共计323000元，多付被告工程款为64252元。原告主张被告返还，理由正当，本院予以准许。原告要求被告支付利息损失的请求，因原、被告一直未进行结算，责任不在被告，故原告要求被告支付返还多付工程款的利息损失的诉请，缺乏合同依据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：一、沈胡云在本判决生效之日起十日内返还浙江国泰建设集团有限公司64252元；二、驳回浙江国泰建设集团有限公司其余的诉讼请求。如沈胡云未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6392元，诉讼保全费22020元，鉴定费7000元，合计15612592元，由浙江国泰建设集团有限公司负担10013043元，由沈胡云负担55679元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。并按照不服一审判决部分的上诉请求向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。在上诉期满后的次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。（杭州市中级人民法院开户银行为工商银行湖滨分理处，户名浙江省杭州市中级人民法院，账号12×××68）审 判 长 戴永梅人民陪审员 何小明人民陪审员 瞿 萍二〇一五年二月十六日书 记 员 陈 燕 微信公众号“”